安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖15刑终47号抗诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。

原审被告人方某某，男，1989年2月26日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市云霄县。

曾因犯故意伤害罪于2012年5月28日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月2日被安徽省六安市公安局金安分局抓获，次日被该分局刑事拘留；

同年2月2日经六安市金安区人民检察院批准，由该分局于同日对其执行逮捕。

现羁押于六安市看守所。

辩护人郭俊艳，安徽皋城律师事务所律师。

辩护人欧义华，安徽皋城律师事务所律师。

原审被告人王某，男，1988年11月25日出生于安徽省颍上县，汉族，高中文化，无业，住安徽省六安市裕安区。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月2日被六安市公安局金安分局抓获，次日被该分局刑事拘留；

同年1月29日被该分局取保候审。

2019年7月1日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。

同年9月3日经安徽省六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于同日对其执行逮捕。

同年11月21日经六安市金安区人民法院决定对其取保候审。

辩护人刘明星，安徽公众律师事务所律师。

原审被告人朱某某，男，1975年3月5日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，个体经营户，住六安市裕安区。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月8日被六安市公安局金安分局刑事拘留；

同年1月29日被该分局取保候审。

2019年7月1日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。

辩护人**，安徽嘉树律师事务所律师。

辩护人汪小亮，安徽嘉树律师事务所律师。

原审被告人何某某，男，1992年7月5日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，个体经营户，住舒城县。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月15日归案，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留；

同年1月29日被该分局取保候审。

2019年7月1日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。

辩护人王功，安徽寻求律师事务所律师。

安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人方某某、王某、朱某某犯非法经营罪、原审被告人何某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月21日作出（2019）皖1502刑初208号刑事判决。

原审被告人方某某、王某、朱某某、何某某服判，不上诉。

六安市金安区人民检察院认为原判确有错误，以金安检诉刑抗﹝2019﹞1号刑事抗诉书提出抗诉。

本院依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。

安徽省六安市人民检察院指派检察员汪某出庭履行职务、书记员潘畅协助工作，原审被告人方某某及其辩护人欧义华、原审被告人王某及其辩护人刘明星、原审被告人朱某某及其辩护人汪小亮、原审被告人何某某及其辩护人王功到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：被告人方某某、王某、朱某某均无烟草专卖行政许可证。

自2017年5月至2019年1月，被告人方某某多次向被告人王某及他人销售假冒伪劣卷烟。

后又伙同被告人王某销售假冒伪劣卷烟给被告人朱某某、何某某等人，非法获利。

被告人方某某涉嫌非法经营数额为408469元，被告人王某涉嫌非法经营数额为467204元，被告人朱某某涉嫌非法经营数额为125650元。

被告人何某某有烟草零售许可证，但销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额为117320元。

具体犯罪事实如下：1.自2017年5月至2018年年初，被告人方某某多次以85元每条的价格向被告人王某销售假冒伪劣中华硬盒卷烟825条，非法经营数额70125元。

同时其多次向曾斌芬、张碧桂等人出售假冒卷烟，非法经营数额16415元。

2.被告人王某将购买的假冒伪劣中华硬盒卷烟销售给被告人朱某某400条，非法经营数额为64000元，销售给被告人何某某235条，非法经营数额为35250元，销售给李杨、徐焕玲等人185条，非法经营数额为45600元。

其中有5条未查清买家，涉案数额为425元。

3.2018年8月至2019年1月，被告人方某某伙同被告人王某从福建省云霄县购进假冒卷烟在六安市销售。

二人共计购买假冒伪劣中华硬盒卷烟897条、假冒伪劣黄山金皖卷烟3000条、假冒伪劣中华软盒卷烟50条。

其中销售给被告人朱某某假冒伪劣黄山金皖卷烟200条，非法经营数额为25000元；

销售给被告人何某某假冒伪劣黄山金皖卷烟76条、假冒伪劣中华硬盒卷烟25条，非法经营数额为15150元；

销售给尹某、方学红等人假冒伪劣黄山金皖卷烟217条、假冒伪劣中华硬盒卷烟55条，非法经营数额为53040元。

4.被告人朱某某将从被告人王某处购买400条假冒伪劣中华硬盒卷烟、200条假冒伪劣黄山金皖卷烟后加价销售给他人，非法经营数额为125650元。

5.被告人何某某明知是假冒注册商标的卷烟，仍从被告人王某处购进假冒伪劣中华硬盒卷烟260条和假冒伪劣黄山金皖卷烟76条，并销售给他人，销售金额约为117320元。

2019年1月31日，六安市烟草专卖局从被告人何某某家中扣押未销售中华硬盒卷烟7条，黄山金皖卷烟10.8条，涉案数额约2600余元。

经鉴定，扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

6.2018年12月3日，六安市烟草局从安能物流公司扣押9条中华硬盒卷烟和391条黄山金皖卷烟；

2019年1月7日，六安市烟草局从安东物流公司扣押245条中华硬盒卷烟和50条中华软盒卷烟。

经鉴定，被告人方某某、王某从福建购进的卷烟均为假冒伪劣卷烟。

2019年1月2日，公安机关从被告人王某车中扣押1250条黄山金皖卷烟，同时在被告人王某家中扣押247条中华硬盒卷烟。

被查扣卷烟涉案数额共计149092元。

经鉴定，上述扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

7.被告人方某某和王某购买的假冒伪劣卷烟中，未查清买家的假冒伪劣金皖卷烟851条、假冒伪劣中华硬盒卷烟316条，涉案数额为79647元。

2019年1月2日，被告人方某某、王某被抓获归案；

2019年1月8日，被告人朱某某被书面传唤到案；

2019年1月15日，被告人何某某被口头传唤到案。

四被告人到案后均如实供述犯罪事实。

2019年1月2日，被告人王某退出违法所得15万元；

被告人朱某某退出违法所得10万元；

被告人何某某退出违法所得10万元。

本案在审理过程中，被告人方某某退出违法所得6万元。

2019年8月30日，被告人王某向公安机关举报刘书姣等人开设赌场。

同年10月18日，被告人王某协助公安机关侦破该案并抓获刘书姣和金雨伟等八名涉案人员。

原判依据假冒伪劣卷烟、手机等物证，户籍信息、刑事判决书、到案经过、烟草专卖零售许可证、扣押决定书及扣押清单、情况说明等书证，证人权某、张某、李某、杨某、韦某、王某、尹某等人证言，鉴定意见，检查、辨认笔录，电子数据，被告人方某某、王某、朱某某、何某某的供述等证据证明上述事实后认为：被告人方某某、王某、朱某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人方某某、王某犯罪情节特别严重，被告人朱某某犯罪情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪；

被告人何某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人方某某、王某非法经营过程中被查扣的尚未销售的假冒中华、黄山金皖卷烟2192条，涉案数额149092元，因意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂。

被告人方某某有犯罪前科，酌情从重处罚。

案发后，被告人方某某、王某、朱殿军如实供述其罪行，当庭自愿认罪，积极退赃，可从轻处罚。

被告人王某且具立功表现，被告人朱殿军犯罪情节较轻，被告人何某某经口头传唤主动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，结合被告人王某、朱殿军、何某某居住地县级司法行政机关出具的社区影响评估意见，对其可从轻处罚并适用缓刑。

被告人朱某某不具有自首情节。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；

二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元；

三、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元；

四、被告人何某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元；

五、被告人方某某、王某、朱某某、何某某退缴在案的违法所得四十一万元予以没收，上缴国库；

查扣在案的假冒伪劣卷烟予以销毁；

扣押在案的华为、苹果等五部手机予以没收。

六安市金安区人民检察院抗诉称，原审判决认为被告人方某某、王某非法经营过程中被查扣的尚未销售的假冒中华、黄山金皖卷烟2192条，涉案数额149092元，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，属犯罪情节认定错误，适用法律错误。

被告人王某非法经营烟草专卖品，犯罪情节特别严重，尽管认定其具有立功及坦白等情节，也不符合犯罪情节较轻，依法可以宣告缓刑的情形。

故原审判决对其宣告缓刑，属适用法律错误，导致量刑明显不当，特提起抗诉。

安徽省六安市人民检察院检察员出庭发表支持抗诉意见，请二审法院予以纠正。

原审被告人方某某、王某、朱某某、何某某对原审判决不持异议，希望维持原判。

原审被告人方某某、王某辩护人辩护称:本案被查扣的尚未销售的假冒中华、黄山金皖卷烟2192条，涉案数额149092元，只能构成犯罪未遂。

王某辩护人提出一审判决符合罪刑相适应的原则，王某是初犯，认罪态度好，积极退赃，具有立功表现。

原审被告人方某某、王某辩护人均请求驳回抗诉，维持原判。

原审被告人朱某某、何某某的辩护人亦请求维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。

二审期间，抗诉机关、原审被告人方某某、王某、朱某某、何某某均未提供新的证据。

本院认为，：原审被告人方某某、王某、朱某某违反国家规定,未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，方某某、王某犯罪情节特别严重，朱某某犯罪情节严重，三原审被告人的行为均构成非法经营罪。

原审被告人何某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，对四原审被告人均应依法惩处。

方某某、王某、朱殿军如实供述其罪行，当庭自愿认罪，积极退赃，可从轻处罚。

王某具立功表现，可减轻处罚。

原审被告人朱殿军犯罪情节较轻，原审被告人何某某系自首，结合朱殿军、何某某居住地县级司法行政机关出具的社区影响评估意见，对其可从轻处罚并适用缓刑。

对于抗诉机关及出庭检察员提出原审认定方某某、王某非法经营过程中被查扣的尚未销售的假冒中华、黄山金皖卷烟2192条，涉案数额149092元系犯罪未遂属认定事实错误的意见以及原审被告人方某某、王某的辩护人提出查扣的香烟尚未销售，方某某、王某应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营罪不同于生产、销售伪劣产品罪，非法经营行为包括销售行为但不限于销售行为，故非法经营罪不应当以完成销售行为获利作为认定犯罪既遂的标准，只要行为人实施并完成生产、储存、运输或者销售烟草专卖品的任一行为，均应当认定为非法经营罪的犯罪既遂。

故抗诉机关及出庭检察员的意见有事实和法律依据，予以采纳；

原审被告人方某某、王某及其辩护人所称是犯罪未遂的意见不予采纳，对原判认定犯罪未遂的情节予以纠正。

原审被告人王某非法经营犯罪情节特别严重，不符合缓刑适用的条件，应予改判。

抗诉机关的意见正确，本院予以支持。

案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502刑初208号刑事判决第一、三、四、五项，即被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；

被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元；

被告人何某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元；

被告人方某某、王某、朱某某、何某某退缴在案的违法所得四十一万元予以没收，上缴国库；

查扣在案的假冒伪劣卷烟予以销毁；

扣押在案的华为、苹果等五部手机予以没收。

二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502刑初208号刑事判决第二项，即被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元。

三、原审被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

罚金款已缴纳)。

本判决为终审判决。

审判长　　王庆平审判员　　朱运俊审判员　　张照强二〇二〇年六月十八日法官助理李晓宇书记员张澜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。