广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终788号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。

上诉人（原审被告人）姜某，女，1992年10月13日出生，汉族，文化程度中专，户籍地湖南省桃源县）。

因本案于2019年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。

辩护人陈正平，北京奥东（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吴某，男，1992年7月11日出生，汉族，文化程度高中，户籍地湖北省天门市。

因本案于2019年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。

辩护人孙重阳，湖北人本律师事务所律师。

广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人姜某、吴某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月20日作出（2019）粤0113刑初2285号刑事判决。

原审被告人姜某、吴某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2017年8月至2019年5月，被告人姜某、吴某为获取非法利益，在未获取ANESSA、LANCOME、DIOR、CHANEL、YSL、AHC品牌注册商标持有人许可或授权的情况下，租用本市越秀区广园西路137号军山酒店2688房作为仓库，由被告人姜某负责化妆品的进货、销售，被告人吴某负责配货、打包，通过微信销售上述假冒注册商标的商品。

2019年1月至5月期间，被告人姜某、吴某销售上述假冒注册商标的商品一批，得款人民币1883825.9元。

2019年5月30日，公安机关在上址抓获被告人姜某、吴某，并当场查获假冒ANESSA防晒霜(60ML)271支、LANCOME粉水(400ML)120瓶、DIOR香水(100ML)30支、CHANEL香水(100ML)49支、CHANEL口红(3.5g)90支、DIOR口红(3.5g)40支、YSL口红(3.2g)108支、LANCOME护肤套装20套、AHC洗面奶(180ML)44支、AHC护肤套装11套。

经鉴定，上述缴获物品均为假冒注册商标的产品。

原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害单位委托人戚某确的陈述，被告人姜某、吴某的供述，辨认材料，广州市公安局番禺区分局出具的抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、委托书、营业执照、商标注册证、公证书、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、商标续展注册证明、缴获物品证明、微信截图、被告人的银行卡资料及流水，鉴定书，广州市番禺区价格认证中心出具穗番价认定[2019]771号《价格认定结论书》，现场检测报告书，现场勘查笔录、现场图、现场照片及光盘等证据。

原判认为，被告人姜某、吴某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。

在共同犯罪中，被告人姜某起主要作用，是主犯；

被告人吴某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。

被告人姜某、吴某如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。

原审法院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。

公诉机关关于对被告人姜某判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；

对被告人吴某判处有期徒刑九个月至一年六个月，并处罚金的量刑建议，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人姜某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元。

二、被告人吴某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。

三、扣押的手机四台，予以没收，上缴国库；

扣押的假冒注册商标的产品一批，予以没收销毁。

上诉人姜某、吴某及二人的辩护人提出的上诉和辩护意见是：1.对犯罪事实及定罪无异议，但原审量刑过重，上诉人姜某、吴某认罪态度良好，社会危害性低，系初犯、偶犯，具有认罪认罚、如实供述等法定从轻处罚情节；

2.原审认定的销售数额错误，依据法律规定销售金额是违法收入，本案的非法所得为20万元；

公安机关查获的存货属于未销售的情形，原审将其计入犯罪数额当中，进而导致原审判处的罚金过重；

3.二上诉人家属在一审阶段多次明确表示退还非法所得，但原审法院未予回应，剥夺了二上诉人从轻处罚的机会。

请求二审法院对二上诉人适用缓刑。

经审理查明，原审认定上诉人姜某、吴某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。

关于二上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

”第十二条规定，“本解释所称的非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”原审依据上述法律规定和本案的事实证据，认定已销售侵权产品的违法收入为18838250.9元，未销售部分因无对应市场价格并未计算侵权产品的价值，上述认定符合法律规定。

第二，依据上述司法解释第二条第二款的规定，销售金额在二十五万元以上的，属于数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二上诉人参与已销售的假冒注册商标商品的犯罪数额属于数额巨大，不符合适用缓刑“犯罪情节较轻”的法定条件。

原审法院已认定上诉人吴某是从犯，上诉人姜某、吴某如实供述、认罪认罚等减轻、从轻处罚情节，在法定量刑幅度内对上诉人姜某予以从轻处罚，对上诉人吴某予以减轻处罚，所作量刑并无不当。

第三，二审期间，辩护人曾向本院申请向被害单位作出赔偿，但因数额等问题未达成一致意见，退赔情节并不成立。

综上，上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见与查明的事实证据和法律规定不符，据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人姜某、吴某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

在共同犯罪中，上诉人姜某起主要作用，是主犯；

上诉人吴某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

上诉人姜某、吴某如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。