浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终306号上诉人（原审原告）：沈志军，男，1967年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。

委托诉讼代理人：陈鑫，浙江平凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱杭生，浙江平凡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：慈溪市周巷坚钦食品店，住所地浙江省慈溪市周巷副食品批发市场。

经营者：倪坚钦。

上诉人沈志军因与被上诉人慈溪市周巷坚钦食品店（以下简称坚钦食品店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初800号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

沈志军上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判坚钦食品店赔偿其经济损失35100元，并由该食品店承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以适用法定赔偿。

一审法院在确认坚钦食品店的被诉行为构成专利侵权的基础上，认为因坚钦食品店侵权行为系许诺销售行为，赔偿责任一般以合理开支为主，所作判赔金额明显与法律精神相悖，有损法律的统一性和权威性，不利于维护法律尊严和知识产权保护。

坚钦食品店未作答辩。

沈志军向一审法院起诉，请求判令坚钦食品店：1.停止许诺销售侵害ＺＬ20163010××××.Ｘ号“糖盒（幸福的味道33495）”外观设计专利权的产品；

2.赔偿经济损失30000元和其他损失5100元（公证费2000元、取证费100元、律师代理费3000元），共计35100元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月1日，沈志军向国家知识产权局申请名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利，后于同年8月3日公告授权，专利号为ＺＬ20163010××××.Ｘ，涉案专利年费按时缴纳。

该外观设计专利产品的用途为包装，设计要点在于产品的形状、图案及其结合。

2017年5月10日，沈志军的委托代理人袁某向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证。

同年5月12日下午，公证人员与袁某来到位于浙江省慈溪市中国食品城9号一家名为“正宗德芙喜糖”的店铺，以消费者的身份在该店铺内定购了小糖盒30个、手提袋30只，共支付定金100元整，并从该店当场取得名片一张、购物清单一张，并由公证人员某照片予以公证。

该公证处为此出具了（2017）浙杭钱证内字第10046号公证书。

沈志军为本案诉讼支付公证费2000元、律师费3000元。

一审法院认为，沈志军系专利号为ＺＬ20163010××××.Ｘ、名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，应受法律保护。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为糖盒，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案外观设计专利均以红色和金色为主色调，在糖盒上方均有金色线条勾勒的两个对称的弧形翻盖，翻盖上也均有金色花卉图案和穿绳的孔洞，两者虽在产品“囍”字结构上存在细微差异，但从外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

坚钦食品店未经专利权人许可，许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应承担相应的民事责任。

对沈志军要求坚钦食品店停止许诺销售侵权产品的诉讼请求，该院予以支持。

至于赔偿损失，因坚钦食品店侵权行为性质系许诺销售行为，其应承担的赔偿责任一般以合理开支为主，除非权利人能够证明该行为造成了其他损失。

据此，该院对沈志军为制止侵权行为而支出的律师费、公证费和取证采购费用等合理开支均予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，于2019年12月31日判决：一、坚钦食品店立即停止许诺销售侵害沈志军享有的专利号为ＺＬ20163010××××.Ｘ、名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利权的产品；

二、坚钦食品店于判决生效后十日内赔偿沈志军经济损失5100元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回沈志军的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费678元，由沈志军负担290元，坚钦食品店负担388元。

二审中，沈志军、坚钦食品店均未向本院提交新的证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

坚钦食品店、沈志军对一审法院认定被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围均未提出异议，本院对此予以确认。

根据沈志军的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：一审判赔金额是否合理。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

对于许诺销售侵权行为，在权利人未提供证据证实其存在损失的情况下，侵权人承担的赔偿责任一般以权利人支出的维权合理开支为主。

本案被诉侵权行为仅为坚钦食品店实施的许诺销售行为，沈志军未提交证据证实其存在损失，其提交的证据可以证实其为制止本案侵权行为已支出定金、公证费和律师费共计5100元，该支出在合理范围内，属于合理维权费用。

一审据此判令坚钦食品店赔偿沈志军经济损失5100元，并无明显不当。

综上，沈志军的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由沈志军负担。

本判决为终审判决。