浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4310号 上诉人（原审被告）：新黎明防爆电器有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇环城东路2号。

法定代表人:郑振晓。

委托诉讼代理人：许志勇，北京国允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏子寅，北京国允律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：新黎明科创控股有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县乌牛街道工业区104国道北侧（杰豪集团有限公司内）。

法定代表人:郑曙玮。

委托诉讼代理人：周杰、杨佳琳，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人新黎明防爆电器有限公司（以下简称新黎明防爆公司）因与被上诉人新黎明科创控股有限公司（以下简称新黎明科创公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1016号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。

审理过程中，因案外人就本案所涉注册商标向国家知识产权局提出无效宣告请求，本院裁定本案中止诉讼，后恢复审理。

本案于2020年5月14日进行法庭调查，新黎明防爆公司的委托诉讼代理人许志勇、新黎明科创公司的委托诉讼代理人周杰、杨佳琳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新黎明防爆公司上诉请求判令：撤销一审判决，改判驳回新黎明科创公司全部诉讼请求。

事实与理由：一、关于新黎明防爆公司及新黎明科技股份有限公司（以下简称新黎明科技公司）的基本情况和市场影响力。

新黎明防爆公司成立于2001年，并于2003年合并吸收沈阳市新黎明防爆电器厂，后为进一步对接资本市场，于2011年成立了关联企业新黎明科技股份有限公司（以下简称新黎明科技公司）。

新黎明防爆公司及新黎明科技公司，专业从事防爆电器、防爆灯具、防爆管件、防爆仪表等六大类一百余个系列一千余种产品的研发、生产和销售，是多家特大型企业战略合作供应商和优质供应商，销售额连续多年稳居行业前两名，先后荣获“高新技术企业”、“江苏省科技型企业”、“江苏省企业技术中心”等数十项荣誉称号。

新黎明防爆公司及新黎明科技公司通过长期经营，在市场上已经建立起极高的商业信誉，获得了行业客户的广泛认可，在相关行业领域内具有举足轻重的地位。

二、关于新黎明防爆公司与新黎明科技公司之间的关系以及在本行业中的业务及商誉延续情况。

新黎明防爆公司与新黎明科技公司的股东情况完全相同，新黎明科技公司成立后，新黎明防爆公司已将全部业务转移至新黎明科技公司继续经营，自身仅作为其前期项目收尾工作不再实质从事新的生产经营活动。

三、关于新黎明防爆公司及新黎明科技公司的行业知名度与市场影响力。

由于新黎明防爆及新黎明科技公司的行业知名度很高，市场影响力很强，因此不存在仿冒涉案商标的商业动机，使用行为出于善意且使用在先。

四、新黎明科创公司的商标注册行为，违反诚实信用原则，具有明显恶意。

历史上，新黎明科创公司及其关联企业曾经多次仿冒攀附新黎明防爆公司的公司名称，并被工商部门处罚。

五、涉案产品及产品选型手册上标注的新黎明科技字样是对公司名称简称的正当使用，并非商标性使用。

涉案产品本身有明显的自身商标“EEW”，并清楚标明注册商标标识。

因此，新黎明科技字样并非是作为商标使用。

涉案商品使用“新黎明科技”字样仅仅是为了说明自己的企业名称，是规范使用企业名称及字号的行为。

针对“新黎明”及“新黎明科技”，无论是将其视为字号或企业名称、简称，还是视为商标，新黎明防爆公司及其关联企业，均具有先用权。

新黎明防爆公司及新黎明科技公司选择广告投放的媒体是行业内的权威媒体，如《电气防爆》杂志及其主办单位是行业内的权威杂志与权威机构，且涉案商品并非普通的消费类产品，而是专业产品，其消费群体是该行业内的专业人士。

鉴于该杂志在行业内的专业性与权威性，在行业专业人士中非常普及。

新黎明防爆公司自2007年至2013年、新黎明科技公司自2014年至今，每年都会在该杂志上进行广告投放，持续大量的进行企业宣传。

六、新黎明防爆公司并未生产、销售涉案产品，仅凭公证书记载的送货单并不能证明新黎明防爆公司为涉案产品的生产和销售者，该送货单上的地址并非新黎明防爆公司的经营地址，也不是涉案产品的实际店铺地址，送货单上的电话系新黎明防爆公司之前的以及新黎明科技公司现任经销商的电话，实际上新黎明防爆公司为配合新黎明科技公司的上市计划早于2014年开始即停止了实质的生产经营活动，自身仅作为收取前期业务尾款的用途，而不再生产销售相关的涉案产品。

经查，涉案产品系新黎明科技公司生产，并通过经销商进行销售。

一审中，由于公司法务对业务情况不熟悉，对案情缺乏了解，导致陈述有误。

综上，一审判决认定事实有误，望判如所请。

新黎明科创公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。

一、新黎明科创公司依法从事市场经营活动，所享有的商标专用权应该受到法律保护。

新黎明防爆公司及其关联公司的行业地位，与本案无关。

新黎明防爆公司与新黎明科技公司之间没有任何法律上的继承关系，新黎明科创公司的成立时间早于新黎明科技公司。

二、2017年8月25日国家工商总局作出的决定书虽要求新黎明科创公司变更企业字号，但是该决定并未生效，且与本案的商标侵权分属不同的法律关系。

三、新黎明防爆公司与新黎明科技公司是两个完全独立的商业主体，新黎明防爆公司已于2014年不再从事生产经营活动，而新黎明科技公司的成立时间迟于新黎明科创公司。

新黎明科创公司自2005年开始使用新黎明字号，已经形成了从字号宣传到商标注册的公司知识产权保护体系。

现有证据不能证明新黎明防爆和新黎明科技公司在涉案商品上在先使用的事实，更无法证明其具有一定影响力，不符合商标在先使用的相关规定。

四、一审中，新黎明防爆公司为证明自己不是生产厂家提供了两份合同以及其与新黎明科技公司之间所签署的区域经销商合作协议书。

现新黎明防爆公司没有相反证据推翻自己在一审中的陈述，应该承担相应的法律责任。

新黎明科创公司向一审法院起诉请求判令：1、新黎明防爆公司立即停止侵犯第19238092A号和第19237956号注册商标;2、新黎明防爆公司赔偿新黎明科创公司经济损失20万元整;3、新黎明防爆公司承担合理的维权费用共5500元;4、判令由新黎明防爆公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：新黎明科创控股有限公司于2005年成立，法定代表人郑建平，注册资本5000万元整，经营范围为实业投资、电气设备的研发、防爆电器、防爆灯具、仪器仪表金属构件、金属水暖器材及管件、电器的批发、零售及制造加工等。

其企业名称于2015年由宁波新黎明防爆电器有限公司变更为目前名称，本案审理过程中，新黎明科创公司提交2019年2月26日登记的营业执照，其住所地由浙江省宁波市鄞州区彩虹北路48号变更为现住所。

新黎明科创公司于2017年4月14日核准注册商标第19237956号“新黎明科创”，核定第9类：配电箱（电）;断路器;配电控制台（电）;接线盒（电）;高压防爆配电装置;照明设备用镇流器;高低压开关板;电池开关（电）;电源插头转换器;信号灯。

2017年5月21日核准注册商标第19238092A号“新黎明”，核定第9类：配电箱（电）;断路器;配电控制台（电）;接线盒（电）;照明设备用镇流器;高低压开关板;电池开关（电）;电源插头转换器（截止）。

新黎明防爆公司于2001年成立，法定代表人郑振晓，注册资本5000万元整，经营范围为配电开关控制设备销售。

其企业名称于2003年由乐清市新黎明防爆电器有限公司，变更为浙江新黎明防爆电器有限公司，2006年变更为目前名称。

案外人新黎明科技公司于2011年成立，住所地为苏州相城区，法定代表人郑振晓。

案外人公司于2016年7月28日核准注册商标14241134号“新黎明科技”，核定9类商品服务：烟雾探测器，报警器，铃（报警装置）；

2016年7月7日核准注册商标14241135号“新黎明科技”，核定第7类：阀（机器零件）;液压阀;压力阀（机器部件）;液压耦合器;升降机铰链（机器部件）。

（2018）浙杭钱证内字第15560号公证书显示，公证员沈某、公证处工作人员陈书钻与新黎明科创公司委托代理人陈凤福，于2018年9月29日来到位于浙江省杭州市江干区“新黎明防爆电器”店铺，陈凤福购买防爆照明开关、防爆接线盒各二个，支付现金164元并于店铺取得《产品选型手册》一本、《新黎明防爆电器有限公司送货单》一张，由公证员与工作人员现场监督，工作人员拍摄照片，并于购买结束后，由公证人员带回实物，拍照封装。

所附照片及实物显示商品外包装盒、合格证、保险卡产品选型手册上均使用“新黎明科技”进行标注。

新黎明防爆公司于庭审中认可上述店铺为其经营店铺。

新黎明科创公司提交增值税普通发票上显示开票日期2018年9月29日住宿费用351元，公证费4000元，9月30日客运服务费490.47元。

新黎明防爆公司提交的杂志《电气防爆》（国内统一刊号：CN41-1318/TM,国内邮发代号：36-185），封面显示由南阳防爆电气研究所主办，其2014年第4期、2015年第4期封里广告页，首行使用“新黎明科技”。

杂志《防爆电器信息》封面显示由中国电器工业协会防爆电器分会、沈阳电气传动研究所（有限公司）主办，为内部刊物，免费交流，其2015年第1期封里广告页针对案外人新黎明科技股份有限公司进行介绍，首行使用“新黎明科技”。

新黎明防爆公司提交关于案外人公司所涉合同、发票、证书，及2015年商品“防爆插销”、“防爆断路器”中使用的均是该公司企业名称全称。

新黎明防爆公司提交的《乐清日报》2012年4月27日、6月15日、12月14日针对新黎明防爆公司的报道中，标题使用“新黎明”作为简称使用，分别为“新黎明员工畅游厦门”、“新黎明重奖先进26名员工桂林四日游”、“新黎明与中石油签署合作协议”。

新黎明公司提交的委托审定协议、广告发票、期刊认购合同书、购销合同、刊物入编协议、广告发布合同、收款收据，以及各项证书证明等书面材料上使用的均是企业名称全称，其提交的防爆操作栓、防爆转换开关等产品照片中亦均标注企业名称全称。

2018年3月3日，新黎明防爆公司与新黎明科技公司签订《区域经销商合作协议书》，约定新黎明防爆公司作为新黎明科技公司在浙江省的经销商，新黎明科技公司于2018年12月20日出具说明，陈述新黎明防爆公司在浙江省杭州市长城机电市场东区“新黎明防爆”店铺销售的防爆照明开关、防爆接线盒等防爆产品为新黎明科技公司的产品。

庭审中双方对该事实均予以认可。

一审法院认为，新黎明科创公司系本案所涉注册商标专用权人，该商标尚在注册有效期限内，应受法律保护。

本案的争议焦点为：一、新黎明防爆公司是否侵害了新黎明科创公司的商标权；

二、如构成侵权，新黎明防爆公司应承担的侵权责任。

一、新黎明防爆公司是否侵害了新黎明科创公司的商标权。

本案中新黎明科创公司主张新黎明防爆公司销售产品中使用“新黎明科技”字样，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（三）款规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，该商品侵权行为模式为上述五十七条第（二）款所述，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的。

因此，被诉侵权商品是否系侵犯商标专用权之商品，在于其一，被控侵权标识作为商标性使用，使其实现识别商品来源的作用；

其二，被控侵权商品或服务与商标权核定使用商品或服务构成相同或类似；

其三，被控侵权标识与涉案商标标识构成相同或近似；

其四，被控侵权使用形态易造成一般消费者的混淆。

依据《商标法》第四十八条之规定，涉案商品包装、合格证及宣传材料醒目位置使用“新黎明科技”，用于识别商品来源，应构成商标使用行为。

标识商品系防爆照明开关、防爆接线盒，与涉案注册商标“新黎明科创”核定的第9类中：接线盒（电）;高压防爆配电装置;电池开关（电），及注册商标“新黎明”核定的第9类中接线盒（电）;电池开关（电）构成相同。

标识“新黎明科技”中文主体部分文字为“新黎明”，与涉案商标“新黎明”相同，与涉案商标“新黎明科创”主体部分文字相同，被控侵权标识的文字组成、读音、含义与涉案商标“新黎明”、“新黎明科创”构成近似，足以使相关公众对该商品的来源产生混淆。

因此，应认为涉案产品中使用“新黎明科技”属于商标侵权的情形。

新黎明防爆公司主张构成在先使用，依据《商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

新黎明科创公司主张新黎明防爆公司销售侵犯商标权商品的行为系侵权行为，且明确该商品侵犯商标权在于生产商在同种商品上使用“新黎明科技”标识，因此，主张商标先用权抗辩成立须具备下列条件:1、他人在注册商标申请日前存在在先将“新黎明科技”作为商标使用的行为；

2、“新黎明科技”的使用具有一定影响；

3、他人在原有范围内的使用。

新黎明防爆公司提供的《乐清日报》报道新黎明防爆公司员工旅游及公司合作协议，系新黎明防爆公司销售商公司的简称使用，并非针对涉案产品的商标性使用，其提供案外人公司新黎明科技公司在期刊广告页标识“新黎明科技”，并阐明经营产品包括防爆灯具等，系为对防爆灯具等商品的广告宣传，应认为系商标使用的行为，新黎明防爆公司针对此仅提供三份杂志，且其中一份标注为内部交流，《商标法》第五十九条第三款为保护在市场上具有一定影响但未注册的商标所有权人的权益，保护前提在于在先使用人对未注册商标的使用已经产生需要商标法保护的利益，在使用地域内起到识别作用，仅凭上述材料难以认定使用人对“新黎明科技”的使用具有一定影响，产生商标法需要保护的利益。

新黎明防爆公司提供其他大量合同、发票、证书均围绕其自身及生产商对公司名称全称在先使用，而非对“新黎明科技”的在先使用且该使用具有的一定影响，经一审法院多次释明，新黎明防爆公司未补充有关其主张在先使用抗辩的相关证据。

据此，新黎明防爆公司上述抗辩，一审法院不予支持。

二、新黎明防爆公司应承担的侵权责任。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，新黎明防爆公司应承担停止侵害之民事责任。

新黎明防爆公司自2001年成立，且“新黎明科技”系新黎明科技公司的简称，新黎明防爆公司认为其企业成立在先，其与生产商对企业名称均有在先使用，其主观因此认为对企业名称简称的商标性使用不构成侵权，并不知晓自身行为构成侵权，且新黎明防爆公司主张其作为销售商，并提供销售合同及证明，庭审中双方亦对此予以认可，一审法院予以确认。

依据《商标法》第六十四条第二款之规定，新黎明防爆公司证明其合法取得并说明其提供者为案外人新黎明科技公司，不承担赔偿责任。

对于新黎明科创公司为制止侵权行为发生必要合理费用，包括公证费、律师费及交通住宿费用，结合其提交的费用发票，对其主张金额5500元，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十四条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、新黎明防爆公司立即停止销售侵犯新黎明科创公司第19237956号“新黎明科创”、第19238092A号“新黎明”注册商标专用权的涉案商品；

二、新黎明防爆公司于一审判决生效之日起十日内支付新黎明科创公司为制止侵权行为所支付的合理开支5500元；

三、驳回新黎明科创公司其他诉讼请求。

如果未按一审法院判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2191元，由新黎明科创公司负担895元，新黎明防爆公司负担1296元。

二审期间，新黎明科创公司未提交新证据。

新黎明防爆公司提交以下证据： 第一组证据：证明新黎明防爆公司在市场上已经建立起极高的商业信誉，获得行业客户的广泛认可，在相关行业领域内具有举足轻重的地位。

1、中国石油天然气集团公司一级供应证书（2003年10月-2004年10月） 2、乐清市防爆电器行业协会会员证书（2004年5月） 3、乐清市防爆电器行业协会会员证书（2004年12月） 4、中国石油天然气集团公司一级供应证书（2005年1月-12月） 5、推荐产品证书 6、中国电器工业协会质量可信产品推介证书 7、新黎明防爆公司参加行业标准定制情况的说明 8、中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司市场准入证 9、信用企业先进单位荣誉证书 10、2008年慈善捐赠先进单位 11、中国航油产品推荐证书 12、长城（天津）质量保证中心保持认证注册资格通知（2010年1月18日-2011年1月8日） 13、长城（天津）质量保证中心保持认证注册资格通知（2010年12月8日-2011年11月26日） 14、浙江名牌（公告文件） 15、温州市知名商标证书 16、乐清市名牌商标证书 17、防爆电器分会第六届理事会副理事长证书 18、防爆电器分会第六届理事会副理事长单位证书 19、中国电器工业协会防爆电器分会第五届理事会常务理事单位证书 20、中国石油天然气集团公司物资供应商准入证 21、中国采购与招标网会员证 22、防爆配电箱供货业绩证明 第二组证据：证明新黎明防爆公司通过长期经营，在市场上已经建立起极高的商业信誉，获得了行业客户的广泛认可，在相关行业领域内具有举足轻重的地位。

23、防爆电器分会第六届理事会副理事长单位 24、优秀供应商证书 25、物资资源市场成员证书 26、江苏省民营科技企业证书 27、产品说明 28、2015年中国石油电工元器件集中采购定商评审结果通知书 29、江苏省科技型中小企业证书 30、高新技术产品认定证书 31、市场准入证 32、高新技术企业证书 33、感谢函 34、防爆电器分会第六届理事会副理事长单位 35、标准化工作先进单位 36、行业排名证书 37、意见反馈信 38、慈善捐赠证书 39、中石化荆门分公司用户评价 40、中石化金陵分公司用户评价 41、中石化天津分公司产品使用推荐函 42、中石化九江石化分公司产品使用推荐函 43、慈善捐赠证书 44、中韩（武汉）石油化工有限公司证明 45、高新技术企业证书 46、供应商证明 第三组证据：证明新黎明科创公司曾多次仿冒、攀附新黎明防爆的公司名称并被工商部门处罚。

47、新黎明防爆公司工商登记信息 48、乐清市黎朋防爆设备有限公司工商登记信息 49、乐清市工商局出具的对黎朋公司进行处罚的函 50、新黎明科创公司的信用报告 51、新黎明科技公司的信用报告 52、浙江新黎明科技股份有限公司的信用报告 53、工商总局责令新黎明科创公司变更企业名称的决定书 第四组证据：证明新黎明科创公司的法定代表人长期多次仿冒其他市场知名主体的公司字号设立公司，并以此为业，严重违反诚实信用原则。

54、国内防爆电器行业知名企业的情况 55、防爆行业知名企业信息 56、郑建平参与设立的公司情况 57、乐清市新策防爆电器厂工商登记信息 58、上海新华荣防爆科技有限公司的工商登记信息 59、飞策防爆（深圳）科技有限公司信用报告 60、深圳森本防爆电器有限公司信用报告 61、金阳王科技股份有限公司工商登记信息 62、海洋王科技股份有限公司与海洋王防爆科技股份有限公司、彭品杰侵害商标权及不正当竞争纠纷一审民事判决书 63、新黎明科创公司名下商标列表 第五组证据：证明新黎明防爆公司至少从2002年就已经开始使用“新黎明”及“新黎明防爆”字样进行大量宣传并一直持续至2014年。

64、选型手册（2002版、2011版） 65、中国电器工业年鉴（2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2011年、2012年） 66、防爆电器信息杂志（2006年第3期、2007年第3期、2008年第1期、2009年第2期、2011年第6期、2012年第5期、2013年第3期、2014年第5期） 67、电气防爆杂志（2007年第1期、2008年第2期、2009年第3期、2011年第3期、2012年第1期、2013年第3期） 68、工业品买卖合同（不锈钢保温水壶） 69、中国电器工业协会防爆电器分会证明 70、产品实物照片 第六组证据：证明新黎明防爆公司的关联企业至少从2014年就已经开始使用“新黎明”及“新黎明科技”字样进行宣传并一直持续至今。

71、选型手册（2014年、2015年） 72、中国电器工业年鉴（2013年） 73、电气防爆杂志（2014年第1期、2015年第1期、2016年第1期、2017年第2期、2018年第1期、2018年第2期、2018年第4期） 74、防爆电器信息杂志（2015年第1期） 75、协会出具的新黎明防爆公司与新黎明科技公司关系的说明 76、会议赞助合作合同及资料 77、中国电器工业协会防爆电器分会证明 78、部分产品实物照片 79、产品包装证明多份 80、采购证明及采购框架协议多份 第七组证据：证明新黎明防爆公司并未生产、销售涉案产品。

涉案产品是由新黎明科技公司生产并通过代理商销售。

81、纳税证明及2018年相关分类账电脑截屏与发票 82、新黎明科技公司与洪文娟的经销合同 83、新黎明科技公司授予洪文娟的授权证书 84、洪文娟缴纳给长城机电市场管理方的收款收据 85、长城机电市场拆迁等候搬离商户的一封信 86、联江投资的信用报告及诉讼信息 第八组证据：证明新黎明科创公司恶意仿冒字号，对相关市场主体造成了极大的混乱 87、中海中山天然气有限公司等出具的情况说明 第九组证据：证明涉案商标权利不稳定。

88、针对“新黎明”注册商标无效宣告请求裁定书提起的行政诉讼的行政起诉状 89、北京知识产权法院受理通知书（2020）京73行初2581号 90、对“创·新黎明”注册商标无效宣告请求裁定书提起的行政诉讼的行政起诉状 91、对“新黎明科创”注册商标无效宣告请求裁定书提起的行政诉讼的行政起诉状 92、北京知识产权法院受理通知书（2020）京73行初1678、1679号 第十组证据：证明已有法院判决认定“新黎明”字号的延续发展事实，并认定新黎明科创公司具有攀附恶意，其使用“新黎明”标识导致混淆。

93、（2018）浙0212民初13488号民事判决书 以上证据经质证，本院认定如下： 对第一组、第二组、第三组及第四组证据，该些证据与本案所涉商标及商标侵权事实没有关联性，对其证据效力不予认定；

第五组证据中所涉及的商标标识系新黎明防爆及图，与本案被诉侵权商标不一致，对其证据效力不予认定；

对于第六组证据中的《电气防爆》杂志、《防爆电器信息》杂志、《中国电器工业年鉴》、中国电器工业协会防爆电器分会出具的证明以及外包装证明、采购证明和框架协议的形式真实性予以确认，以上证据能否达到其证明目的，将结合本案其他事实综合予以评述；

第六组证据中的产品选型手册及产品实物照片，系新黎明防爆公司的关联公司自行制作，该证据的证明效力应结合其他证据综合认定，该组证据中的会议赞助合同及资料，因与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定；

对第七组证据的形式真实性予以确认，至于能否证明新黎明防爆公司未销售被诉侵权产品的事实，还应结合一审查明的情况及证据综合判断；

第八组证据与本案不具有关联性，本院不予认定；

对第九组证据中涉及本案涉案商标的起诉状及受理通知书的证据三性予以认定，但该组证据中其他证据与本案不具有关联性；

对第十组证据中民事判决书的真实性予以认可，但与本案不具有关联性且至本案调查时尚未生效，对其证据效力不予认可。

经审查，本院除对原判查明的事实予以确认外，另查明： （一）《电气防爆》杂志（ISSN1004-9118，CN41-1318/TM）为南阳防爆电气研究所主办，系中国核心期刊（遴选）数据库收录期刊、万方数据资源系统收录期刊、中文科技期刊数据库收录期刊、中国学术期刊综合评价数据库统计源期刊、中国期刊网、中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，该杂志2014年第1期、2014年第4期、2015年第1期、2015年第4期、2016年第1期封面广告位系新黎明科技公司发布的广告，其中均使用了被诉侵权标识，产品介绍位置写有“厂用防爆电器、防爆灯具、防爆管件、防爆空调、防爆仪表、防爆风机”字样。

（二）2019年4月9日，中国电器工业协会防爆电器分会出具证明一份，该证明称新黎明科技公司自2014年开始，在绝大部分的产品包装、合格证、说明书及其他广告宣传方面，不仅明显标示有该公司的注册商标，同时也在注册商标的旁边标注其公司名称的简称“新黎明科技”，这种使用方式延续至今，已经成为该公司的传统和特色，已为行业内消费者广泛认同。

（三）康乃尔化学工业股份有限公司（加盖印章为康乃尔化学工业股份有限公司采购部）、中国石油化工股份有限公司茂名分公司物资供应中心（加盖印章为中国石油化工股份有限公司茂名分公司物资供应中心及中国石化集团茂名石油化工有限公司热点分部电气一车间）、中国石化长城能源化工（宁夏）有限公司（加盖印章为中国石化长城能源化工（宁夏）有限公司物资采购中心）、中化泉州石化有限公司（加盖印章为中化泉州石化有限公司物资装备中心采购业务专用章）、中国石油化工股份有限公司金陵分公司（加盖印章为中国石油化工股份有限公司金陵分公司物资装备中心）、江苏索普（集团）有限公司（加盖印章为江苏索普（集团）有限公司商务合作部）、浙江本立科技股份有限公司（加盖印章为浙江本立科技股份有限公司合同专用章）、鄂尔多斯市梓航商贸有限公司（加盖印章为鄂尔多斯市梓航商贸有限公司）出具证明称，其2014年、2015年、2016年从新黎明科技公司采购的相关产品外包装、合格证、产品说明书与照片样式一致，所附照片防爆接线盒（平盖）产品外包装箱和合格证上有被诉侵权标识。

（四）2019年6月3日，苏州固诚包装有限公司出具证明，称新黎明科技公司自2014年6月1日起委托其印制包装箱（包装盒），样式照片显示防爆接线盒产品的包装盒中上有被诉侵权标识；

2019年6月3日，苏州市瑞隆包装材料有限公司出具证明，称新黎明科技公司自2014年1月1日起委托其公司印制包装箱，样式照片显示防爆接线盒产品的包装盒中上有被诉侵权标识；

2019年6月3日，苏州实本包装材料有限公司出具证明，称自2014年3月2日起，新黎明科技公司委托其印制产品合格证，样式照片显示该合格证显示有被诉侵权标识。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、被诉侵权产品是否为新黎明防爆公司销售；

2、被诉侵权行为是否侵犯涉案注册商标专用权。

关于焦点一，本院认为，在诉讼过程中，当事人或其委托的诉讼代理人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的可以除外。

本案一审审理过程中，新黎明防爆公司代理人已明确承认被诉侵权产品系由新黎明防爆公司销售，认可购买侵权产品的店铺为新黎明防爆公司经营，且提交了其与新黎明科技公司的区域经销商合作协议书。

现新黎明防爆公司否认其在一审中的陈述，认为被诉侵权产品并非由其销售，应由其提供足以推翻其一审陈述的证据。

经审查，新黎明防爆公司二审中提交的案外人与新黎明科技公司的区域经销商合作协议书及办事处授权证书等证据仅表明案外人系新黎明科技公司的经销商，但根据一审证据，在新黎明防爆公司亦为新黎明科技公司2018年度经销商，且被诉侵权产品的送货单上有新黎明防爆公司的公章，销售店铺名称为“新黎明防爆电器”，该些证据体现出的事实与新黎明防爆公司二审中陈述不符，新黎明防爆公司在二审中提交的证据尚不足以推翻其一审中的自认，故本院认为新黎明防爆公司的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，被诉侵权标识是否侵犯涉案注册商标权。

新黎明防爆公司主张被诉侵权标识系生产者正当使用其公司名称的简称。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”据此，因被诉侵权标识系使用在产品外包装盒、合格证及保险卡的显著位置，且其中“新黎明科技”字样明显突出于其他相关说明性文字，客观上起到了表示商品来源的作用，因此符合商标法关于商标性使用的规定，系作为商标使用。

新黎明防爆公司还主张新黎明科技公司对被诉侵权标识享有先用权。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款系商标先用权的法律规定，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”具体到本案，根据一审查明的事实及在案证据，可以确定被诉侵权标识在涉案商标申请日前已为新黎明科技公司使用的事实，故焦点问题在于：1、在先使用标识经过使用是否产生一定影响；

2、是否系在原有范围内使用相关标识。

对此，本院认为，首先，鉴于商标先用权的权益性质，在先使用人有证据证明其有真实的使用行为，且相关消费者能够据此识别商品来源，即可以认定该标识满足了“具有一定影响力”的要求。

本案中，判断在先标识是否具有一定影响力的消费者应界定在防爆行业及相关领域内，现新黎明科技公司连续在防爆行业内的专业杂志宣传广告中使用该标识，应使得防爆产品行业相关消费者对此有所认知，可以与产品来源相关联，满足“具有一定的影响力”的判断标准。

其次，新黎明防爆公司提出商标先用权抗辩，故应由其对在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用该标识及该使用行为未超出原有范围承担初步的举证责任。

对此本院认为，综合本案证据，可以认定在涉案注册商标申请日前，新黎明科技公司已经在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识。

首先，《电气防爆》杂志相关宣传中使用被诉侵权标识，广告宣传页面标明的产品“厂用防爆电器、防爆灯具、防爆管件、防爆空调、防爆仪表、防爆风机”涵盖了被诉侵权产品的类别；

其次，中国电器工业协会防爆电器分会作为防爆行业的专业协会组织，其出具的说明表明新黎明科技公司在绝大部分产品包装、合格证、说明书及其他广告宣传方面，不仅明显标示有该公司的注册商标，同时也在注册商标的旁边标注其公司名称的简称“新黎明科技”，该种标注方式系公司传统和特色方式；

再次，被诉侵权产品的消费者出具说明证明其在2014年购买的产品中即已经使用了被诉侵权标识，新黎明科技公司的产品包装及合格证印制公司亦出具证明表明2014年起其印制的包装和合格证中使用了被诉侵权标识，鉴于诸多案外人均对该事实予以证明确认，故亦可以作为证明案件事实的佐证。

同时，本院考虑到新黎明防爆公司2001年成立之时已经使用“新黎明”字号，且该字号一直延续沿用至新黎明科技公司，被诉侵权产品由新黎明科技公司制造、新黎明防爆公司销售，故被诉侵权产品之上使用“新黎明科技”及图标识具有合理性，不存在故意攀附新黎明科创公司商誉的恶意。

综上，本院认为，新黎明科创公司无权禁止被诉侵权标识在原有范围内继续使用，但后续使用应限定在原有的形式与范围内，并尽可能避免造成与涉案注册商标的来源混淆。

新黎明防爆公司作为被诉侵权产品的销售商，其实施的销售行为不构成对涉案注册商标权的侵害，其相关上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，鉴于二审出现的新证据使本案事实发生变化，本院依法予以改判。

上诉人新黎明防爆公司的上诉理由成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1016号民事判决；

二、驳回新黎明科创控股有限公司的诉讼请求；

一审案件受理费2191元，二审案件受理费50元，均由新黎明防爆电器有限公司负担。

本判决为终审判决。