中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1330号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：建华建材（菏泽）有限公司。

住所地：山东省巨野县工业园区(老327国道以南,金山路以西)。

法定代表人：冯泽富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐宏涛，北京华朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张安强，北京华朗律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东汇星科技开发有限公司。

住所地：山东省东营市东营区汾河路150号。

法定代表人：王延明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯绪军，济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：李舜江，济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。

再审申请人建华建材（荷泽）有限公司（以下简称建华公司）因与被申请人山东汇星科技开发有限公司（以下简称汇星公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服本院(2019）最高法知民终128号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

建华公司申请再审称：（一）一、二审法院对举证责任的分配错误，现有证据不足以证明建华公司使用了与专利技术方案相同的生产工艺；

（二）被诉侵权技术方案属于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条所规定的“现有技术”，其存在的区别属于惯用手段的直接替换；

（三）一、二审判决酌定的赔偿数额明显畸高。

综上，建华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审，请求：撤销一、二审判决，改判驳回汇星公司的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。

汇星公司提交意见称：（一）根据建华公司的自认和汇星公司现场公证取得的证据录像，被诉侵权技术方案落入了涉案专利保护范围；

（二）建华公司所提现有技术抗辩不能成立；

（三）一、二审法院酌定的赔偿数额合理。

本院经审查认为，本案的争议焦点是：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；

（二）建华公司所提现有技术抗辩是否成立；

（三）一、二审判决酌定的赔偿数额是否适当。

（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款进一步指出，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，汇星公司所主张的权利要求1系操作步骤技术方案，其通过公证程序对建华公司车间生产线进行了拍照录像取证，并从该公司员工处获知被诉侵权技术方案采用了相同的步骤，建华公司对此在一审中亦表示了认可，应认为汇星公司已完成了初步的举证义务。

建华公司提出其所用生产工艺不同于专利技术方案，但未就此进行举证，一、二审法院关于其应承担不利后果，即被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围的认定并无不当。

（二）建华公司所提现有技术抗辩是否成立 根据专利法第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法规定的现有技术。

根据本案已查明的事实，被诉侵权技术方案与建华公司所称的证据6存在两项区别，一是粘结剂与浆料是否混合及涂抹的次序，二是对于第二面的加工和养护的次序。

建华公司引入了其他公知常识类证据，欲证明前述两项区别属于本领域常规技术手段。

对此，本院认为，本案中保护就是步骤方法，建华公司实质上引入了多项现有技术来支持其抗辩主张，且所提交的其他现有技术均无法直接证明上述两项区别属于本领域技术人员所熟知的惯常技术手段的置换，一、二审法院未支持其现有技术抗辩，并无不当。

（三）一、二审判决酌定的赔偿数额是否适当 根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，汇星公司所提交的其与案外人的专利实施许可合同仅系酌定赔偿数额的证据之一，一、二审法院综合考虑专利类型、侵权行为性质、侵权情节等因素，以法定赔偿的方式酌定的损害赔偿数额并无明显不当。

综上，建华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回建华建材（菏泽）有限公司的再审申请。