山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终1842号 上诉人：安徽华尚美玻璃制品有限公司，住所地：安徽省滁州市凤阳县浙商工业园。

法定代表人：陈玉，经理。

委托诉讼代理人：徐春雷，安徽征宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向波，男，1968年6月15日出生，汉族，系该公司股东，住安徽省凤阳县。

被上诉人：上海希诺家庭用品有限公司，住所地：上海市嘉定区菊园新区永靖路1188号1幢1201室。

法定代表人：张碧峰，董事长。

委托诉讼代理人：杨双生，山东济州律师事务所律师。

上诉人安徽华尚美玻璃制品有限公司（以下简称华尚美公司）与被上诉人上海希诺家庭用品有限公司（以下简称希诺公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5204号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人华尚美公司上诉请求：请求撤销山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5204号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，实属认定事实错误。

一、一审法院认定上诉人是涉案商品生产者系事实认定错误。

1、上诉人在一审法院的书面答复意见中已经说明涉案商品外包装盒及杯身是上诉人生产，但是杯盖不是上诉人生产。

一审法院草率认定上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权是错误的。

2、济宁市任城区丰盛茶叶行（以下简称丰盛茶叶行）与上诉人没有业务往来，被上诉人也无证据证实丰盛茶叶行销售的杯子是直接从上诉人处整体采购，不排除丰盛茶叶行从其他经销商处采购上诉人生产的产品后，对杯盖进行了更换。

二、一审法院程序违法。

根据民事诉讼法司法解释第一百七十四条的规定，丰盛茶叶行为不到庭就无法查清案情的被告。

因此，一审法院没有按照该条的规定，通知必须到庭的丰盛茶叶行参与诉讼是错误的。

一审判决中也未对丰盛茶叶行作出事实认定。

根据民事诉讼法，简易程序审理期限为三个月，普通程序的审理期限为六个月，该案适用简易程序审理，被上诉人是2018年11月起诉，上诉人在2019年11月18日收到判决书，故一审法院在审理程序上违反民事诉讼法的规定。

被上诉人希诺公司答辩称：一、一审认定事实清楚。

1、上诉人是专业生产玻璃杯的企业法人，其有能力生产涉案侵权产品。

上诉人辩称只生产了涉案杯身、包装盒不符合常理，也无证据支持，即使上诉人使用购买的杯盖与其生产的杯身进行组合，也是生产行为，也应认定涉案侵权产品是其生产的。

2、涉案侵权产品是依法通过公证程序取得，产品及包装盒上有上诉人的信息，能够认定涉案侵权产品是上诉人生产。

上诉人没有证据证明涉案侵权产品是经过他人更换杯盖后进行的销售。

二、一审法院审理程序合法。

被上诉人有权决定是否起诉丰盛茶叶行，根据被上诉人提交的证据，丰盛茶叶行不参加诉讼，能够查明上诉人是涉案侵权产品的生产者。

超过审理期限作出的判决，不是上诉人要求改判或发回重审的理由。

被上诉人希诺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令华尚美公司立即停止侵害希诺公司第9914282号、第5835845号商标专用权的行为；

2、判令华尚美公司赔偿希诺公司经济损失400000元。

一审法院认定事实：希诺公司经国家商标局核准，陆续注册了第9914282号、第5835845号商标，核定使用商品类别均为21类：瓶、水壶、保温瓶、玻璃器皿、饮用器皿等，上述商标均在有效期限内。

2018年2月8日，济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心接受原告希诺公司的委托向山东省平阴县公证处申请证据保全公证。

2018年2月9日公证员丁某、公证员王某申请人的委托代理人丁红共同来到位于济宁市××果品批发市场附近的“丰盛茶叶”，丁红以普通消费者的身份购买“玻璃杯”二个，并取得号码为928296的《工商服务业统一收款收据》一张，公证人员对上述取得的物品进行了拍照和封存，并据此制作了（2018）平阴证经字第289号公证书。

经当庭拆封查验封存物品，内为两个玻璃杯，正对杯盖，杯盖上有一个半身图案的小熊，头略向左歪，整个轮廓是由简单的线条组成，耳朵成半圆形，眼睛、鼻子是一个点来表示，嘴成半月形，鼻子和嘴之间有一条连线，小熊的衣服是以简单的线条来表示。

与希诺公司的第9914282号、第5835845号两个商标一致。

另，两个杯子型号均是HSM-H315，外包装盒标签及杯子底部上有此型号，且印有“安徽华尚美玻璃制品有限公司”字样。

另查明，华尚美公司，注册资本5000000元，2015年4月10日成立，经营范围：玻璃制品生产、加工、批发等。

一审法院认为，本案涉案玻璃杯底部及外包装盒上均标有“安徽华尚美玻璃制品有限公司”，且标签条码通过扫描显示出的信息均指向华尚美公司，而华尚美公司未提供证据证实上述涉案产品及涉案产品标注的信息指向其他生产者，因此，华尚美公司认为其不是生产者的理由，本院不予支持。

希诺公司系第9914282号、第5835845号商标的专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益受法律保护。

任何个人或企业均不得以任何方式侵犯原告依法享有的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，“下列行为均属于侵犯注册商标专用权的行为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，经庭审比对，华尚美公司生产的玻璃杯从外包装到杯盖对商标的使用和排列顺序与希诺公司的第9914282号、第5835845号注册商标产品高度吻合。

涉案玻璃杯上使用了与希诺公司商标相近似的标识，容易使相关公众混淆，误认为该商品与希诺公司有关联关系，属于侵犯希诺公司注册商标专用权的商品。

华尚美公司未经希诺公司许可，生产侵犯希诺公司注册商标专用权的产品，属于侵犯希诺公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额问题，《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

鉴于希诺公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权所获得的利益情况，考虑到被侵权商标的知名度，综合考虑华尚美公司的经营规模、所处地理位置可能产生的经营收益以及希诺公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为160000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、华尚美公司立即停止销售侵犯希诺公司第9914282号、第5835845号注册商标专用权的商品的行为；

二、华尚美公司于本判决生效后十日内赔偿希诺公司经济损失共计人民币160000元；

三、驳回希诺公司的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人华尚美公司向本院提交如下证据： 证据1、上诉人营业执照，证明上诉人经营范围。

玻璃杯盖这项营业执照是作为独立的一项，确定我们只能经营玻璃杯盖注塑。

证据2、上诉人商标注册证一份，证明上诉人拥有自己的注册商标。

证据3、华尚美公司与安徽艾质家家俱有限公司企业信息各一份，证明这两个公司系关联公司，上诉人购买和销售都是通过安徽艾质家家俱有限公司对外进行。

证据4、财务凭证，证明上诉人通过关联企业购买玻璃杯盖的情况，证明上诉人自己不生产玻璃杯盖，所使用玻璃杯盖均是购买定制的。

证据5、付款凭证，证明上诉人销售玻璃杯及玻璃杯盖均出具了凭据。

证据6、2020年4月20日丰盛茶叶行买卖玻璃杯、玻璃杯盖过程视频（上诉人代理人向波手机拍摄）一个，玻璃杯及玻璃杯盖实物，并有丰盛茶叶行出具的收据，证明丰盛茶叶行玻璃杯及玻璃杯盖是分开销售，可随意打开包装。

证据7、上诉人生产的玻璃杯一个以及购买定制的玻璃杯盖，证明上诉人生产的玻璃杯上标有自己的“华尚美”商标，定制的玻璃杯盖系通用杯盖或标有自己的“华尚美”商标。

经庭审质证，希诺公司对上述证据质证如下：上诉人提交的证据1-5均不是新证据，人民法院不应采纳，如采纳应对其进行训诫罚款，并由上诉人说明一审不提交的理由。

对证据1-2的真实性无异议，但一审中上诉人应提交，营业执照中包含玻璃杯盖注塑，该两份证据与上诉人的侵权行为有关。

对证据3的真实性无异议，但与本案上诉人侵权行为无关联性。

对证据4-5的真实性、关联性均有异议，不能证明上诉人的主张。

对证据6的真实性有异议，从现有证据看，不能证明系丰盛茶叶行的销售行为，该视频是由本案上诉人代理人向波偷录，从视频内容看，是向波引诱销售者更换杯盖，该行为具有取证的非法性，该证据系非法证据。

一审中被上诉人提交的公证书系通过公证程序依法作出，购买人在购买涉案侵权产品时是在公证人员的监督下进行购买，不可能要求出售方更换杯盖进行销售。

证据7不是新证据，且与本案无关。

其购买了多款玻璃杯盖，虽然提交法庭的杯盖不包括侵权玻璃杯上的杯盖，但不能否认其生产的玻璃杯上使用过涉案杯盖。

被上诉人未向本院提交新证据。

本院二审查明：本案一审立案时间为2018年11月21日，一审法院适用简易程序进行了审理，一审结案时间为2019年10月10日。

本院二审查明的事实与一审查明的其他事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、华尚美公司是否侵犯了希诺公司涉案商标专用权；

二、一审法院是否严重违反法定程序。

关于焦点一，华尚美公司是否侵犯了希诺公司涉案商标专用权的问题。

本院认为，华尚美公司二审提交的证据只能证明其曾经购买过杯盖，不能证明涉案侵权杯子的杯盖系他人私自更换，且购买杯盖与其自身生产的杯身相结合也属于生产行为。

本案涉案侵权产品是依法通过公证程序取得，整个购买过程均在公证员的监督见证下进行，涉案玻璃杯底部及外包装盒上均标有“安徽华尚美玻璃制品有限公司”，且标签条码通过扫描显示出的信息均指向华尚美公司，在华尚美公司无证据证明上述涉案产品及涉案产品标注的信息指向其他生产者的情况下，一审法院依法认定华尚美公司系该产品的生产者并无不当。

关于焦点二，一审法院是否违反严重法定程序的问题。

本院认为，希诺公司是否起诉丰盛茶叶行系其对自身权利的处分，丰盛茶叶行也并非必须到庭的被告。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；

（二）应当回避的审判人员未回避的；

（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；

（四）违法剥夺当事人辩论权利的。

”本案中，一审法院虽然超过审理期限，但并不属于严重违反法定程序的情形，且对本案的实体审理和认定并未造成影响。

综上所述，上诉人华尚美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由上诉人安徽华尚美玻璃制品有限公司负担。

本判决为终审判决。