浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终187号上诉人（原审被告）：宾果实业（上海）有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇秋实路******。

法定代表人：齐斌，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：缪顾进，北京乾成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市第六星设计技术有限公司，住所地，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道龙峰三路锦华大厦1106iv>法定代表人：谢柯柯，董事长。

委托诉讼代理人：郁鹏飞，浙江阡与陌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万海霞，浙江阡与陌律师事务所律师。

原审被告：刘炜，男，1990年8月9日出生，汉族，住浙江省苍南县。

原审被告：厦门厦厨优品贸易有限公司，住所地，住所地福建省厦门市湖里区凤头社******iv>法定代表人：刘炜，总经理。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。

上诉人宾果实业（上海）有限公司（以下简称宾果公司）因与被上诉人深圳市第六星设计技术有限公司（以下简称第六星公司）、原审被告刘炜、厦门厦厨优品贸易有限公司（以下简称厦厨优品公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初749号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月29日立案受理后，由依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宾果公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由第六星公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案外观设计专利在把手和杯口形状、杯身底部及装饰线、杯底等处存在明显区别，且被诉侵权设计还存在独特的电气部分，如充电口、功能按钮等，两者整体视觉效果存在实质性差异，不构成近似外观设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

2.被诉侵权设计与现有设计构成相同或无实质性差异，宾果公司的现有设计抗辩成立。

3.涉案外观设计对被诉侵权产品利润贡献率低，且第六星公司存在一案多诉情形，一审判决确定的赔偿数额过高。

第六星公司辩称，1.被诉侵权设计底部的制氢仪属于功能性设计特征，对于产品整体视觉效果不具有显著影响。

被诉侵权设计与涉案外观设计专利整体视觉效果无实质性差异，两者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

2.宾果公司提交的现有设计对比文件已经出现在涉案专利的评价报告中，并被认定与涉案专利不构成近似设计，宾果公司的现有设计抗辩不能成立。

3.第六星公司本案主张法定赔偿，一审判决确定的赔偿数额合理合法。

淘宝公司述称，认可一审判决对于淘宝公司的责任认定。

刘炜、厦厨优品公司均未作答辩。

第六星公司向一审法院起诉，请求判令：1.刘炜、厦厨优品公司立即停止销售、许诺销售侵犯第六星公司外观设计专利权产品的行为；

2.宾果公司停止制造、销售侵犯第六星公司外观设计专利权产品的行为，并销毁库存及模具；

3.淘宝公司删除涉案被诉侵权产品购买链接并披露销量；

4.宾果公司、刘炜、厦厨优品公司、淘宝公司共同赔偿第六星公司经济损失12万元（人民币，下同，包含公证费、律师费、产品购买费用等维权合理费用）；

5.本案诉讼费用由宾果公司、刘炜、厦厨优品公司、淘宝公司共同承担。

一审审理中，第六星公司撤回要求厦厨优品公司停止许诺销售侵权行为、要求淘宝公司承担赔偿责任的诉讼请求，并明确其第3项诉讼请求中仅主张宾果公司本案的制造、销售行为。

一审法院认定事实：2016年3月4日，第六星公司向国家知识产权局申请了名为“一键杯（运动型）”的外观设计专利，授权公告日为2016年7月27日，专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ。

简要说明中记载该外观设计的设计要点是形状；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图1。

该专利至今有效。

2019年11月22日，第六星公司的委托代理人嵇婷婷向江苏省金湖县公证处申请办理证据保全公证。

同年11月29日，公证人员收取单号为24785515272的顺丰速运邮件，内有被诉侵权产品两个，并于前一日取得该产品发票，其上盖有厦厨优品公司发票专用章。

同年12月3日，嵇婷婷在公证人员见证下，使用公证处电脑登陆用户名为“×××88”的淘宝账户，查看被诉侵权产品对应购买订单及物流信息，显示该账户曾于2019年11月27日在名为“厦禾洋行”、会员名为“ｌｅｉｊｉｅ65”的淘宝店铺中以1980元购得“双11德国ＢＩＮＧＬＯ宾果ＢＧ水素水杯富氢水素氢杯高浓度负离子随行水杯”产品，产品页面显示有产品图片、价格、累计评论1616、交易成功252、品牌ｂｉｎｇｌｏ／宾果等信息。

江苏省金湖县公证处对上述公证过程出具了（2019）淮金证民内字第1342号公证书。

厦厨优品公司以其与宾果公司的采购合同、收据、送货单、证明、授权书主张合法来源抗辩。

宾果公司以ＺＬ201230329789.7号、名为“液体容器（Ｄ型）”的外观设计专利主张现有设计抗辩。

2019年12月27日，淘宝公司取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），其中网站名称包括“淘宝”等；

网站域名包括ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ等。

《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范等作出了明确约定。

经淘宝公司披露，会员名“ｌｅｉｊｉｅ65”的淘宝账户真实姓名为刘炜。

一审庭审中，刘炜、厦厨优品公司确认被诉侵权产品系“厦禾洋行”淘宝店铺销售，宾果公司确认被诉侵权产品系其制造、销售。

经比对，第六星公司主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，四原审被告主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计不相同也不近似。

另查明，厦厨优品公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2018年4月9日，注册资本100万元，经营范围为鞋帽批发、化妆品及卫生用品批发、厨房、卫生间用具及日用杂货批发等。

宾果公司系有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于2015年7月9日，注册资本美元100万元，经营范围为日用百货、工艺品（除文物）、玻璃制品、不锈钢制品、家居用品等。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ的“一键杯（运动型）”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，第六星公司作为专利权人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为水杯，属于相同种类的产品。

宾果公司关于被诉侵权产品与涉案专利产品并非同类产品的主张，该院不予采信。

经一审庭审比对，该院认为，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质差异，虽在把手及杯口的形状、装饰带底部的设计存在区别，但仅为细微区别，根据整体观察、综合判断的原则，两者构成近似设计，该院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于宾果公司主张的现有设计抗辩，该院经审查认为，ＺＬ201230329789.7号、名为“液体容器（Ｄ型）”的外观设计专利公开的设计方案在整体形状、开合方式、侧边按钮有无等与被诉侵权产品有明显差异，故宾果公司的该项抗辩不能成立，被诉侵权产品侵害了案涉外观设计专利权。

宾果公司向该院提出的中止本案审理的申请不属于最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的中止情形，该院不予支持。

宾果公司确认侵权产品系其制造、销售，结合公证书记载及当事人一审庭审陈述，刘炜作为销售被诉侵权产品店铺的经营者，厦厨优品公司作为店铺的实际经营、运作者，在其经营的涉案淘宝店铺中展示侵权产品，作出销售的意思表示，并实际销售了涉案侵权产品，故该院认定刘炜、厦厨优品公司销售、许诺销售了侵权产品。

刘炜、厦厨优品公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，第六星公司要求刘炜停止销售、许诺销售侵权产品，要求厦厨优品公司停止销售侵权产品，于法有据，该院予以支持。

厦厨优品公司提供的采购合同、收据、送货单、证明、授权书等记载的品牌、颜色、时间等与侵权产品均可对应，根据上述证据显示的厦厨优品公司进货量为1460只，虽略少于销售页面展示的累计评价数，但考虑网络交易普遍存在交易关闭、退货等情形，进货量与累计评价数的差距在合理范围之内，加之宾果公司确认经随机公证取证的案涉侵权产品系其制造、销售，在第六星公司没有举出相反证据的情况下，关于刘炜、厦厨优品公司所售产品来源于宾果公司的主张，该院予以采信，在第六星公司未举证证明刘炜、厦厨优品公司明知是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的情况下，刘炜、厦厨优品公司不承担赔偿责任。

宾果公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，要求宾果公司停止侵权、销毁库存产品、赔偿损失及合理费用，于法有据，该院予以支持。

鉴于第六星公司未举证证明宾果公司具有模具，故该院对第六星公司要求宾果公司销毁模具的诉讼请求，不予支持。

第六星公司主张淘宝公司承担侵权责任，该院认为，淘宝公司并未违反法律、行政法规的规定提供帮助行为，不构成共同侵权。

第六星公司关于淘宝公司的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。

关于赔偿数额，第六星公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者宾果公司因侵权获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，且明确主张适用法定赔偿，该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权人的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及第六星公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，同时，该院注意到如下事实：1.宾果公司成立于2015年7月9日，注册资本美元100万元；

2.第六星公司明确仅主张宾果公司本案的制造、销售行为，即与刘炜、厦厨优品公司侵权行为相关的制造、销售行为；

3.侵权产品的价格系包含了锂电池、氢氧分离设备等在内的产品总价；

4.第六星公司为本案支出了人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年12月21日判决：一、刘炜立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ的“一键杯（运动型）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、厦厨优品公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ的“一键杯（运动型）”外观设计专利权保护范围的产品；

三、宾果公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ的“一键杯（运动型）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

四、宾果公司赔偿第六星公司经济损失（包含为制止侵权所支付的合理费用）50000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

五、驳回第六星公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由第六星公司负担785元，宾果公司负担1915元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据宾果公司的上诉请求和理由以及第六星公司、淘宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

二、宾果公司提出的现有设计抗辩能否成立。

三、若侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为水杯，属于相同种类的产品。

经比对，第六星公司认为被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成近似设计，宾果认为两者在把手和杯口形状、杯身底部及装饰线、杯底等处存在明显区别，且被诉侵权设计还存在独特的电气部分，如充电口、功能按钮等，涉案专利无此设计，两者不构成近似。

本院认为，被诉侵权设计与涉案专利均由把手、壳体、杯子、杯盖组成，杯体为类长方体，杯体外壁设有U型壳体、杯体与杯盖通过铆钉和开关器连接，把手固定在杯盖上，杯盖两侧及把手表面也设有壳体，两者整体呈现的类长方体形状、各组成部分的结构比例等基本相同。

两者在杯口形状、杯底的区别较为细微，且不容易被消费者所关注；

把手上端、杯身底部及装饰线的区别在整体中所占比例较小，对产品整体视觉效果影响有限；

电气部分的充电口、按钮等属于功能性设计特征，以上区别点均不足以对两者整体视觉效果产生实质性影响。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果无实质性差异，两者构成近似外观设计。

故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无不当。

关于争议焦点二。

宾果公司主张以ZL201230329789.7号、名为“液体容器（D型）”的外观设计专利作为现有设计比对文件，该专利在涉案专利申请日前申请，可以作为涉案专利的现有设计比对文件。

将被诉侵权设计与现有设计相比，现有设计杯体整体呈圆柱体，与被诉侵权设计整体形状有明显差异，且两者在壳体、杯口的形状、杯盖与杯体和把手的连接方式上均存在区别，两者不属于相同或近似的外观设计。

涉案专利的评价报告也显示专利与该现有设计整体视觉效果存在实质性差异。

故一审法院认定宾果公司提出的现有设计抗辩不能成立亦无不当。

关于争议焦点三。

宾果公司制造、销售落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，构成对第六星公司专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于第六星公司未证明其因被侵权受到的损失或者宾果公司因侵权获得的利益或可以参照的专利许可使用费，一审法院按照法定赔偿方式，综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权人的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围等侵权情节以及第六星公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，确定宾果公司承担50000元赔偿责任合理合法，应予维持。

综上，宾果公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由宾果实业（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。