广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终838号上诉人（原审被告人）王平，男，汉族，1985年9月9日出生，初中文化，福建省闽侯县人，户籍地址闽侯县。
因涉嫌假冒注册商标罪于2019年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。
现押于深圳市龙岗区看守所。
委托辩护人孔方，广东胜业律师事务所律师。
原审被告人张琴，女，1983年10月26日出生，汉族，大专文化，福建省武夷山市人，户籍地址武夷山市。
因涉嫌假冒注册商标罪于2019年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。
现押于深圳市龙岗区看守所。
指定辩护人张雨平，广东蛇口律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人王平、张琴犯假冒注册商标罪一案，于2020年1月16日作出(2019)粤0307刑初4408号刑事判决。
宣判后，原审被告人王平不服，向本院提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院查明：第7155424号“”商标、第G892848号“”商标的注册人均系卡地亚国际有限公司，核定使用商品均为第14类，包括手镯、手表、戒指、项链等；
第15736970号“”商标、第18275018号“”商标、第8878543号“”商标、第15736969号“”商标的注册人均系梵克雅宝有限公司，核定使用商品均为第14类，包括珠宝首饰、手表等；
第340247号“”商标的注册人系宝格丽股份有限公司，核定使用商品为第14类，包括珠宝饰物（装饰品）、项圈等。
第3966131号“TIFFANY&CO.”商标的注册人系蒂华妮公司，核定使用商品为第14类，包括首饰、装饰品（珠宝）等。
上述注册商标均在有效期内。
2019年3月，经原审被告人王平提议，原审被告人张琴伙同吕某（男，另案处理）等人，在未取得注册商标权利人许可的情况下，在深圳市龙岗区布吉街道中元路超力通大厦810房，组织工人加工生产假冒上述注册商标的首饰对外销售牟利。
原审被告人王平为该加工厂的大股东，负责工厂管理、联系客户、原材料采购等工作，并由其通过微信进行销售和收款；
原审被告人张琴负责配石和员工考勤、制作工资表等工作。
2019年7月26日，公安民警接报后前往上述地点抓获原审被告人王平、张琴等人，现场缴获假冒卡地亚的手镯10个、戒指1个、项链1条，假冒梵克雅宝的项链16条、手链19条、手镯2个，耳环3对，假冒蒂芙尼的手镯5个、手链2条、项链2条、戒指1个，假冒宝格丽的戒指10个、项链9条、手镯1个，同时缴获各型首饰半成品36件以及作案工具手机4部、电脑5台。
经鉴定，上述假冒注册商标的首饰按被侵权商品的市场中间价计算共计价值2910100元人民币（其中，假冒宝格丽的5条项链、假冒梵克雅宝的2条手链及36件半成品无法出具价格鉴定）。
认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、视听资料和电子数据、现场勘验检查笔录及照片、被告人供述与辩解等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，原审被告人王平、张琴无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立。
关于非法经营数额的计算问题，依照法律和司法解释的相关规定，对尚未销售的假冒产品，能够查明其标价或实际销售价格的，应当按照标价或实际销售价格计算货值，不能查清的按被侵权产品的市场中间价计算。
本案虽提取了原审被告人王平在微信中销售涉案产品的收款记录和在电脑记载的出货记录，但因原审被告人不能区分所售产品与价格的对应关系，故不能以此证明其实际销售价格，也不能据此统计原审被告人的已销售金额。
在无法查清其报价或实际销售价格的情况下，公诉机关依法按认证价格（被侵权产品的市场中间价）计算现场缴获假冒产品的货值进行指控并无不当。
两辩护人关于按照标价认定假冒产品货值及价格认证意见不能采纳的辩护意见于法无据，均不予采纳。
在共同犯罪中，原审被告人王平是本案的发起、组织者，并负责管理、采购与销售等主要工作，对本案的发生起主要作用，应认定为主犯。
原审被告人张琴虽出资入股，但其所占份额很少且仅参与加工环节和管理的部分工作，所起作用较小，依法应认定为起次要作用的从犯，并给予减轻处罚。
辩护人关于其为从犯的辩护意见与事实和法律规定相符，予以采纳。
鉴于原审被告人王平、张琴系初犯，且归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有坦白情节，均可从轻处罚。
辩护人的相关辩护意见与事实相符，予以采纳。
公诉机关出具的量刑建议部分合理，予以采纳。
现场缴获的假冒产品成品和作案工具，依法应予以没收。
根据原审被告人王平的供述，其除了加工假冒产品外还生产没有牌子的普货（即不带侵权商标标识），因此现场扣押的36件半成品不能确定是否用于加工涉案假冒产品，应发还给原审被告人。
辩护人关于未载入扣押清单的42件物品应予发还的问题，因上述物品未随案移送，原审法院不予处理。
为维护国家的知识产权管理制度，保护注册商标权利人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及在共同犯罪中的地位和所起的作用，结合其认罪态度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审判决如下：一、原审被告人王平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币800000元；
二、原审被告人张琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；
三、扣押在案的假冒卡地亚手镯10个、戒指1个、项链1条，假冒梵克雅宝项链16条、手链19条、手镯2个，耳环3对，假冒蒂芙尼手镯5个、手链2条、项链2条、戒指1个，假冒宝格丽戒指10个、项链9条、手镯1个及作案工具手机4部、电脑5台（详见移送清单），均予没收处理；
各型首饰半成品36件（详见移送清单），发还给原审被告人王平。
原审宣判后，原审被告人王平不服原审判决，提出上诉。
王平上诉称：1.鉴定金额过高，应当按照工厂出货价格认定，而不是专柜价格鉴定；
2.所缴获的82件商品，有部分虽有侵权商标却未成品，尚未流入市场，社会危害性小，应属于犯罪未遂；
3.本人系初犯，法律意识淡薄且犯案时间短，归案后坦白、悔罪且认罪认罚；
4.罚金80万元过高。
王平的辩护人提出：1.本案应认定为犯罪未遂，公安机关现场缴获的涉案首饰因为被执法人员及时查获而未完成对外销售的行为，属于行为人意志以外的原因，假冒注册商标的商品尚未销售的犯罪停止形态，应当认定为未遂，比照既遂犯减轻处罚，且未销售出去的社会危害性较小；
2.非法经营数额认定标准错误，本案属于以假卖假销售行为，消费者一般明知是假名牌还知假买假，不会按照正品价格来支付，销售价格与正品价格有很大差距，辩护人从王平云备份中找到出货单显示一条肖某仅售2562元，足以证明假冒品牌首饰的价格低廉，本案应按照假冒商品本身的价格计算才符合实际情况，如果按照正品价格计算，严重背离客观实际;3.王平并非主犯，涉案加工厂股东有叶东、吕某、张某、吴某、张琴、王平六个股东合伙开办，王平的微信群“五人庄”的聊天内容及王平向其他股东转账的记录说明是五个人合伙的，王平只是受雇在涉案公司担任管理，其只占公司股份的6%，只是一个小股东，大股东占30%以上，王平是小股东，持股比例及获利较小，王平在本案中的地位和作用跟张琴差不多，王平应认定为从犯。
张琴的辩护人提出：1.对公诉机关指控原审被告人张琴犯假冒注册商标罪没有异议。
2.原审被告人张琴具有法定、酌定从轻或减轻处罚的情节。
张琴自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；
张琴系从犯，依法应从轻、减轻处罚；
张琴无犯罪前科，属初犯，有明显悔罪表现，可酌情从轻处罚；
张琴涉案金额较小，犯罪行为持续时间短，侵权产品基本被查扣，未流入社会，危害性较小，家属也愿意配合退赃；
张琴家庭特殊，配偶为现役军人，家有小孩需要抚养，张琴患有罕见瘢痕疙瘩病，请求对其适用缓刑。
本院查明的事实与原审判决认定事实一致，原审采信的证据经庭审出示并质证，本院予以确认。
本院审理查明，上诉人王平在一审庭审时供述假冒珠宝加工厂有三个股东，另两个是张琴和吕某，王平占股96%，张琴占股4%；
上诉人王平一审阶段稳定供述自己负责采购、销售和收款，只在微信上销售假冒珠宝首饰，并通过自己的微信收款，具体卖了多少不知道；
上诉人王平的微信聊天记录只涉及销售假冒珠宝的样式、尺寸、重量，未涉及销售价格；
查获的办公电脑所存的出货记录只记载了订单号、客户名、品名、件数、出货重，未记载销售价格；
公安机关调取的王平2019年1月1日至2019年8月3日的微信账单，该账单未显示备注为销售假冒珠宝的款项明细，2019年9月23日，公安机关讯问王平对着账单核实其销售假冒珠宝首饰的价格及销售所得款项，王平称“没办法核实”；
原审被告人张琴稳定供述假冒珠宝的销售都是王平在管理，自己不清楚销售情况。
本院认为，上诉人王平、原审被告人张琴未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，共涉及八个注册商标，非法经营数额达2910100元人民币，属于情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。
上诉人王平负责工厂管理、采购原材料、销售假冒珠宝首饰、收取款项，在犯罪中主要作用，应认定为主犯。
原审被告人张琴仅参与加工环节和部分管理工作，所起作用较小，应认定为起次要作用的从犯，依法予以减轻处罚。
上诉人王平、原审被告人张琴均系初犯，且归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有坦白情节，均可从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由，本院综合评述如下：关于非法经营数额的问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，上诉人王平确有销售过假冒珠宝的行为，但根据王平的微信收款记录、微信聊天记录、电脑出货记录均无法显示涉案产品的实际销售价格或标价，上诉人王平也未能明确区分所售涉案产品与价格对应的关系，故无法确定涉案产品的实际销售价格，也无法统计出已销售侵权产品的金额，而王平辩护人提出的有出货单显示肖某的售价，也并非本案涉及的注册商标。
根据上述司法解释，在无法查清实际销售价格或标价的情况下，应按被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额，原审法院据此认定本案非法经营额正确，并根据非法经营数额进行量刑和罚金处罚，本院予以确认。
上诉人及其辩护人关于非法经营数额认定有误、量刑及罚金过高的上诉、辩护意见，本院不予采纳。
关于是否构成未遂的问题。
上诉人王平及其辩护人称现场查获的假冒珠宝首饰并未销售出去，销售行为未完成即属于犯罪未遂，本院认为，本案为假冒注册商标罪，系行为犯，即法定的犯罪行为完成就视为犯罪既遂，上诉人王平及原审被告人张琴实施了包括租用场地、管理员工、采购原材料、制作假珠宝首饰等犯罪行为，已经完成了假冒注册商标罪的全部构成要件，即使假冒珠宝首饰未销售出去也不构成犯罪未遂，故对上诉人及辩护人关于犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王平在共同犯罪中的地位问题。
王平的辩护人称涉案加工厂还有其他大股东，王平占股并不多，但根据王平在侦查机关稳定供述叶东、张某、吴某只是借钱给自己办厂，不知道生产假冒珠宝首饰，自己负责工厂租金、工厂管理、联系客户、拿半成品和材料、送货、收款等事务，且原审被告人张琴的供述及多名员工的证词均指认王平负责招人、管理、发工资等事宜，足以说明上诉人王平在假冒注册商标犯罪中起主要作用，应认定为主犯，涉案工厂存在其他出资人，不影响王平的主犯地位，故对辩护人关于王平应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。
关于张琴辩护人有关对张琴适用缓刑的辩护意见，本院认为原审判决已根据原审被告人张琴的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，对张琴予以减轻、从轻处罚，原审量刑适当；
二审期间，原审被告人张琴并无新的从轻、减轻情节，本院对张琴的辩护人关于适用缓刑的辩护意见，不予采纳。
综上，原审法院对犯罪事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，本院依法予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。