安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终429号 上诉人（一审原告）：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路288号。

法定代表人：谢子龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李思嘉，安徽维晨律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司，住所地安徽省阜南县鹿城镇曹集北路西侧。

法定代表人：王传辉，该公司执行董事。

委托诉讼代表人：李梦君，安徽金华安律师事务所律师。

上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）因与被上诉人阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司（以下简称阜南老百姓零售公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初231号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人老百姓大药房的委托诉讼代理人汪宇、李思嘉，被上诉人阜南老百姓零售公司的委托诉讼代理人李梦君到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

老百姓大药房上诉请求：撤销一审判决，支持一审诉讼请求。

事实与理由：1.老百姓大药房第3579889号“老百姓”注册商标曾分别被司法和行政认定为驰名商标。

根据在案证据，阜南老百姓零售公司在门店招牌上突出使用“老百姓”和“老百姓大药房”商标标识，将“老百姓”注册为企业字号，构成对老百姓大药房“老百姓”“老百姓大药房”注册商标专用权的侵犯，同时构成不正当竞争。

阜南老百姓零售公司突出使用含有“老百姓”和“老百姓大药房”标识的门店招牌包装装潢与老百姓大药房门店的包装装潢高度近似，其明显有攀附知名品牌包装装潢的故意。

2.一审法院认定阜南老百姓零售公司使用“老百姓”企业字号系沿袭阜南县老百姓平价大药房的字号错误。

阜南老百姓零售公司与阜南县老百姓平价大药房不是同一个主体。

虽然两个单位负责人是同一人，但在法律上不能享有共同的权利和承担共同的义务。

阜南县老百姓平价大药房的字号是“老百姓平价”，不是“老百姓”或者“老百姓大药房”，一审判决认定二者主体可以相互自然沿袭使用字号，属于有合法来源的在先使用，没有法律依据。

“阜南县老百姓平价大药房”成立于2009年，一审法院认定其成立于2003年没有事实依据。

3.阜南老百姓零售公司侵害了老百姓大药房的商标专用权，并构成不正当竞争，应当停止侵权并承担赔偿责任。

阜南老百姓零售公司辩称，1.阜南老百姓零售公司使用“老百姓”作为企业字号在先，不存在侵犯老百姓大药房商标专用权的行为和不正当竞争行为。

阜南老百姓零售公司的前身是阜南县老百姓平价大药房。

阜南县老百姓平价大药房是个体工商户，业主是王传辉，2003年5月8日即核准了企业名称，该名称一直沿用到2014年12月15日。

2014年，当地政府要求药房“个转企”，王传辉在2014年12月16日成立了阜南老百姓零售公司，药品经营许可证、营业执照等均是换发，而非因申请经核准后发照，阜南老百姓零售公司以“老百姓”为企业字号经营药房从未间断。

老百姓大药房将“老百姓”作为商标注册，是发生在2015年，显然在阜南老百姓零售公司将“老百姓”作为企业字号之后。

老百姓大药房第“3579889”号“老百姓”商标的核定商品使用范围并不包含商品的批发或零售，阜南老百姓零售公司的经营范围为零售，二者使用范围并不一致，阜南老百姓零售公司不存在侵犯老百姓大药房注册商标专用权的行为。

老百姓大药房第11994995号“老百姓”商标核定使用的范围与阜南老百姓零售公司一致，但阜南老百姓零售公司成立时间早于该商标的注册时间。

2.阜南老百姓零售公司在招牌标识和对外宣传上使用“老百姓”是对企业字号的简化使用，是正当使用。

老百姓大药房向一审法院起诉请求判令：1.阜南老百姓零售公司立即停止侵犯老百姓大药房注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；

2.阜南老百姓零售公司赔偿老百姓大药房经济损失120万元；

+3.阜南老百姓零售公司赔偿老百姓大药房因制止侵权行为而支付的合理费用56500元；

4.阜南老百姓零售公司在当地知名报刊消除影响；

5.由阜南老百姓零售公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：老百姓大药房法定代表人谢子龙于2001年10月创立了第一家“老百姓大药房”，并在全国率先推出“平价药房”经营模式，经过十余年的发展，己发展成为全国大型医药连锁企业之一。

“老百姓大药房”自成立之日起，即以“老百姓”文字作为企业字号和服务商标，在门店店堂、宣传手册、购物袋、媒体广告中广泛使用，并且通过商标许可使用和接受委托管理等方式，将老百姓商标的使用延及老百姓大药房子公司及门店。

“老百姓”作为老百姓大药房的注册商标已经享有较高的社会知名度和市场美誉度。

2006年12月20日“老百姓”被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标，2007年4月26日“老百姓”被湖南省长沙市中级人民法院认定为中国驰名商标，2011年5月27日“老百姓”被国家工商总局认定为中国驰名商标。

“老百姓”文字商标（注册号为：3579889号）由老百姓大药房关联公司及股东老百姓医药集团有限公司(以历史名称“湖南老百姓大药房连锁有限公司”)申请，于2005年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用在第35类之推销〔替他人〕，2008年10月14日，老百姓大药房（以历史名称“湖南老百姓医药连锁有限公司”）获得国家工商行政管理总局商标局核准转让，为“老百姓”商标的权利人，有效期至2015年2月20日（已续展至2025年2月20日）。

2015年8月14日，老百姓大药房向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第11994995号组合商标“老百姓大药房”，核定使用在第35类“药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务；

卫生制剂零售或批发服务；

医疗用品零售或批发服务；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

广告”等，有效期至2025年8月13日。

老百姓大药房对市场上侵犯“老百姓”“老百姓大药房”等注册商标专用权的行为不断进行跟踪调查和取证，发现阜南老百姓零售公司旗下24家分公司（1、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司纬一路店2、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司纬三路店3、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司三塔路北店4、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司三塔路店5、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司淮河路总店6、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司地城南路店7、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司洪河路店8、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司利康店9、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司康复店10、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司众生店11、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司三中店12、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司阜东小区店13、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司谷河路店14、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司安康店15、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司康健店16、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司曹集南路店17、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司代庄店18、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司京九路店19、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司北环路店20、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司金玉宝店21、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司六里店22、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司李医生店23、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司阜陶路店24、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司李威店）在门店的门牌上突出使用“老百姓”的标识。

2019年6月，中华全国工商业联合会美容化妆品业商会品牌保护委员会根据会员单位的申请，指派专业调查人员对上述经营单位的注册信息及门牌字号进行核实，并出具了调查证明书。

2019年7月，老百姓大药房再次委托调查人员在山东省聊城市鲁西公证处公证员的监督下，分别来到阜南老百姓零售公司三塔路北店、三塔路店、淮河路总店、利康店、曹集南路店的经营场所，购买了药品和取得标有“老百姓大药房”标识的包装袋，其中利康店为透明无字样包装袋，并对前述阜南老百姓零售公司分公司经营场所标有“老百姓大药房”字样的门头进行了拍照。

山东省聊城市鲁西公证处对上列事实出具了公证书。

另查明，王传辉于2003年12月13日注册成立阜南县老百姓平价大药房，类型为个体工商户，并获得药品经营许可证。

2014年12月16日，阜南老百姓零售公司成立，法定代表人为王传辉。

一审法院认为，老百姓大药房是第3579889号“老百姓”、第11994995号“老百姓大药房”注册商标注册人，享有注册商标的专有使用权。

但老百姓大药房的3579889号商标核准注册时间是2005年，阜南县老百姓平价大药房成立于2003年，并获得药品经营许可证，2014年成立的阜南县老百姓零售公司，其法定代表人王传辉也系阜南县老百姓平价大药房的经营者。

阜南县老百姓零售公司称其继承和沿袭了阜南县老百姓平价大药房的字号，阜南县老百姓平价大药房在阜南从2003年经营至今，在当地具有一定的知名度，其字号是“老百姓”而不是“老百姓平价”，而阜南老百姓零售公司与阜南县老百姓平价大药房的经营销售具有较强的区域性，在阜南县当地使用“老百姓”作为其字号，可以认为是对阜南县老百姓平价大药房字号的继承与沿袭。

老百姓大药房没有充分证据证明阜南老百姓零售公司具有攀附老百姓大药房注册商标的故意。

我国《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

因此，对于老百姓大药房的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，判决：驳回老百姓大药房的诉讼请求。

一审案件受理费16109元，由老百姓大药房负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

老百姓大药房提交四组证据：一、第3579889号商标的注册信息查询单，证明该商标的申请日为2003年6月4日，注册时间为2006年4月14日。

二、第11994995号商标的注册信息查询单，证明该商标申请日在阜南老百姓零售公司成立之前，阜南老百姓零售公司不享有商标的先用抗辩权。

三、阜南县老百姓平价大药房企业信息查询单，证明阜南县老百姓平价大药房于2009年10月29日注册，地址位于阜南县，于2019年10月14日注销。

四、阜南老百姓零售公司企业信息查询单，证明阜南老百姓零售公司的名称虽然变更了，但未提供证据证明其已停止在店面外观及包装袋上突出使用涉案标识，仍构成侵权。

阜南老百姓零售公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该商标核定使用范围并不包含批发与零售，阜南老百姓零售公司不构成侵权。

对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，阜南老百姓零售公司从2003年开始使用老百姓标识，不存在攀附老百姓大药房涉案商标商誉的行为。

对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该企业信用信息仅是网上的一个公示系统，阜南县老百姓平价大药房的成立信息应当是以工商管理登记部门所下发的营业执照为主。

对于证据四的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，阜南老百姓零售公司于2020年4月变更名称。

本院经审查认为，老百姓大药房提交的注册信息查询单系打印于国家知识产权局官网，企业信息查询单系打印于国家企业信用信息公示系统官网，予以采信。

上述证据能否达到相应的证明目的，将结合本案其他证据予以综合评定。

二审另查明，阜南县老百姓平价大药房于2019年10月14日经安徽省阜南县市场监督管理局核准注销。

阜南老百姓零售公司于2020年4月10日经安徽省阜南县市场监督管理局核准变更企业名称为安徽艾百姓大药房连锁有限公司。

老百姓大药房第3579889“老百姓”商标申请日为2003年6月4日，核准注册时间为2005年2月21日。

阜南老百姓零售公司2014年12月16日登记的经营范围为生物制品、中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、一类医疗器械、二类医疗器械及制品零售、日用百货、化妆品、保健食品（限分支机构经营）、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、阜南老百姓零售公司对被控侵权标识的使用是否侵犯了涉案商标专用权并构成不正当竞争；

二、本案侵权责任应如何承担。

关于争议焦点一。

此争议焦点项下包括以下问题：一是阜南老百姓零售公司对被控侵权标识的使用是否侵犯了涉案商标专用权问题；

二是阜南老百姓零售公司是否构成在先使用问题；

三是阜南老百姓零售公司是否构成不正当竞争。

关于是否构成商标侵权问题。

涉案第3579889号“老百姓”文字商标核定使用项目为第35类：推销（替他人）；

第11994995号组合商标“老百姓大药房”，核定使用项目为第35类：“药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务；

卫生制剂零售或批发服务；

医疗用品零售或批发服务；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

广告”等。

上述两注册商标均在有效期内。

阜南老百姓零售公司的经营范围与上述第11994995号组合商标“老百姓大药房”的核定使用范围大致相同，与第3579889号“老百姓”文字商标核定使用的“替他人推销”项目虽不属于同一种服务，但基于商标的实际使用情况（该项目多用于百货商场、超市等服务）和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务。

本案中，阜南老百姓零售公司的被诉行为包括在店面门头突出使用“老百姓”“老百姓大药房”标识，在购物袋上印制“老百姓大药房”。

其中，“药房”属于药品零售行业经营主体的通用名称，而“老百姓”三个字实际上起到了指示服务来源的作用，系商标性使用。

阜南老百姓零售公司未经授权使用“老百姓”“老百姓大药房”的行为，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定的情形，构成侵犯涉案注册商标专用权。

关于阜南老百姓零售公司是否构成在先使用问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”根据上述规定，判断是否构成商标的在先使用需满足两个条件：一是在同类或类似商品上，就相同或近似的商标在商标申请日之前即已先于商标注册人使用；

二是通过使用，在商标申请注册之前已经形成了一定影响力。

本案中，阜南老百姓零售公司主张其与阜南县老百姓平价大药房之间具有承继关系，构成在先使用。

根据在案证据，阜南老百姓零售公司的法定代表人王传辉于2004年1月19日注册成立阜南县老百姓平价大药房，类型为个体工商户，经营地址为阜南县城关淮河西路。

而老百姓大药房第3579889号商标的申请日为2003年6月4日，故阜南县老百姓平价大药房的成立时间晚于老百姓大药房第3579889号商标的申请日，阜南老百姓零售公司关于使用老百姓字号的时间先于涉案商标的申请日，构成在先使用的主张与事实不符，不予采信，一审法院认定阜南老百姓零售公司享有在先使用权的事实认定错误，不符合相关法律规定，应予纠正。

关于阜南老百姓零售公司是否构成不正当竞争问题。

鉴于阜南老百姓零售公司在经营过程中对“老百姓”“老百姓大药房”文字的使用已构成商标侵权，对同一行为，不再以不正当竞争行为予以评价。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，老百姓大药房未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或阜南老百姓零售公司因侵权所获得的利益，鉴于阜南老百姓零售公司与阜南县老百姓平价大药房确有一定关联，其侵权行为有一定历史成因，结合阜南老百姓零售公司侵权的情节及老百姓大药房为制止侵权的合理支出等因素，酌定阜南老百姓零售公司赔偿老百姓大药房经济损失6万元。

关于阜南老百姓零售公司是否应当承担消除影响责任的问题。

因老百姓大药房未在安徽省阜南县使用涉案商标，亦未提交证据证明对涉案商标及其所附的商业信誉产生不利影响，对老百姓大药房的该项请求，不予支持。

综上，老百姓大药房的部分上诉请求成立，予以支持。

一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初231号民事判决；

二、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司于本判决生效后立即停止侵犯老百姓大药房连锁股份有限公司第11994995号、第3579889号注册商标专用权的行为；

三、阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司于本判决生效后十日内赔偿老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失6万元；

四、驳回老百姓大药房连锁股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16109元，由老百姓大药房连锁股份有限公司负担6109元，阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司负担10000元。

二审案件受理费16109元，由老百姓大药房连锁股份有限公司负担6109元，阜南县老百姓大药房零售连锁有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。