中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再73号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州大兴餐饮管理有限公司。
住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路第二十五大街交汇处联东U谷二期西区10号楼1-4层10-1。
法定代表人：许宁,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：李紫牧，该局审查员。
再审申请人郑州大兴餐饮管理有限公司（以下简称郑州大兴公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终2766号行政判决，向本院申请再审。
本院于2019年12月30日作出（2019）最高法行申7749号行政裁定书，提审本案。
提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑州大兴公司申请再审称，（一）诉争商标与引证商标三在整体外观、呼叫上可以区分，未构成近似商标。
除“奶茶（以奶为主）”商品外，诉争商标指定使用的其他全部商品与引证商标三核定使用的商品未构成类似商品。
诉争商标与引证商标三共存于市场不会造成相关公众对商品来源的混淆或者误认，未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的“使用在相同或者类似商品上的近似商标”。
（二）诉争商标与引证商标五、六在构成要素、整体外观、视觉效果、主要识别部分、读音、含义等方面存在区别，未构成近似商标。
诉争商标指定使用的“鱼（非活）商品”与引证商标五核定使用的商品未构成类似商品。
除“奶茶（以奶为主）”商品外，诉争商标指定使用的其他全部商品与引证商标六核定使用的商品未构成类似商品。
（三）郑州大兴公司已对引证商标五、六提出撤销连续三年不使用注册商标申请，经原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）审查，已作出将引证商标五、六在全部商品上撤销的决定，并已公告。
引证商标五、六将不再成为诉争商标获准注册的障碍。
综上，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出复审决定。
国家知识产权局提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
郑州大兴公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
主要理由如下：1.诉争商标与各引证商标在构成要素、整体外观、视觉效果及含义等方面区别明显，未构成近似商标。
2.诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品不构成类似商品。
3.诉争商标经郑州大兴公司持续使用和宣传，已具有较高知名度。
4.郑州大兴公司的在先商标与各引证商标已并存，根据审查标准一致原则，诉争商标也应予以核准注册。
5.引证商标一、二以及引证商标四至六因连续三年停止使用均处于撤销程序中，希望一审法院中止审理。
商标评审委员会一审答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求一审法院驳回郑州大兴公司诉讼请求。
一审法院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：郑州大兴公司。
2.申请号：22465455 3.申请日期：2016年12月30日。
4.标识: 5.指定使用的商品（第29类2901-2902;2904-2908；
2911-2913群组）：肉；
鱼（非活）；
土豆条；
汤；
蛋；
奶茶（以奶为主）；
食用油脂；
以果蔬为主的零食小吃；
干食用菌；
烹饪用蛋白。
二、引证商标 （一）引证商标一 1.申请人：郭辉。
2.申请号：10355559 3.申请日期：2011年12月27日。
4.专用期限：2013年3月7日至2023年3月6日。
5.标识: 6.核定使用的商品（第29类2901-2902;2904-2908；
2910-2911;2913群组）：肉；
鱼（非活的）；
以水果为主的零食小吃；
腌制蔬菜；
蛋；
牛奶制品；
食用油脂；
食品用果胶；
精制坚果仁；
豆腐制品。
（二）引证商标二 1.申请人：北京三农汇丰食品有限公司。
2.申请号：9919107 3.申请日期：2011年9月1日。
4.专用期限：2012年11月7日至2022年11月6日。
5.标识: 6.核定使用的商品（第30类3001-3002;3004-3005；
3008-3009;3011-3013群组）：谷类制品；
含淀粉食品；
非医用营养粉；
冰淇淋粉；
豆粉；
藕粉；
糖核桃；
加奶咖啡饮料；
茶饮料；
谷制食品糊。
（三）引证商标三 1.申请人：任彩红。
2.申请号：19530410 3.申请日期：2016年4月5日。
4.初审公告日期：2017年2月20日。
5.专用期限：2017年5月21日至2027年5月20日。
6.标识: 7.核定使用的商品（第30类3001-3010群组）：咖啡；
茶；
茶饮料；
糖；
蜂蜜；
面包；
以谷物为主的零食小吃；
包子；
米；
面条。
（四）引证商标四 1.申请人：北京三农汇丰食品有限公司。
2.申请号：8434951 3.申请日期：2010年6月29日。
4.专用期限：2011年11月14日至2021年11月13日。
5.标识 6.核定使用的商品（第30类3001；
3008；
3012；
3018群组）：谷类制品；
含淀粉食品；
可可饮料；
食用芳香剂。
（五）引证商标五 1．注册人：百事公司。
2．注册号：5854365。
3．申请日期：2007年1月18日。
4．专用期限至：2020年3月6日。
5．标志： 6．核定使用商品（第29类2901;2903-2913群组）：干制肉；
水果罐头；
土豆片；
油炸土豆片；
油煎土豆片；
烤土豆片；
干蔬菜；
蛋；
黄油；
食用油；
水果色拉；
果冻；
精制坚果仁；
干食用菌；
豆腐。
（六）引证商标六 1．注册人：百事公司。
2．注册号：7350141。
3．申请日期：2009年4月24日。
4．专用期限至：2020年8月27日。
5．标志： 6．核定使用商品（第32类3202-3203群组）：矿泉水（饮料）；
汽水；
无酒精饮料；
果汁饮料（饮料）；
果汁；
水果饮料（不含酒精）；
制饮料用糖浆；
饮料制剂。
三、被诉决定 商评字[2018]第54053号《关于第22465455号“麦克思MAXBURGER”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2018年3月29日。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标一至六构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实 原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。
在商标评审阶段，郑州大兴公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：金山词霸关于“MAX”的释义打印件；
该公司对引证商标一、二、四至六提起连续三年不使用撤销申请复印件；
该公司官网打印的餐厅地址、新店开张信息；
该公司宣传使用证据；
在先判决书。
在一审诉讼阶段，郑州大兴公司向一审法院提交了一组新证据，用以证明引证商标一、二、四至六均已被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
2018年7月4日，商标局作出商标撤三字[2018]第W021449号《关于第10355559号第29类“麦客思”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，对引证商标一在全部核定使用商品上的注册予以撤销，并于2018年10月27日刊登在第1621期《注册商标撤销公告》上。
2018年7月4日，商标局作出商标撤三字[2018]第Y010491号《关于第9919107号第30类“麦可思”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，对引证商标二在全部核定使用商品上的注册予以撤销，并于2018年9月20日刊登在第1616期《注册商标撤销公告》上。
2018年7月17日，商标局作出商标撤三字[2018]第W0231106号《关于第8434951号第30类“麦可思MAX”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，对引证商标四在全部核定使用商品上的注册予以撤销，并于2018年10月20日刊登在第1620期《注册商标撤销公告》上。
2018年8月23日，商标局作出商标撤三字商标[2018]第W026991号《关于第5854365号第29类“MAX”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，对引证商标五在全部核定使用商品上的注册予以撤销。
同日，商标局作出商标撤三字商标[2018]第W026990号《关于第7350141号第32类“MAX”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，对引证商标六在全部核定使用商品上的注册予以撤销。
后引证商标五、六权利人不服上述决定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
在一审审理时，引证商标五、六均处于撤销复审程序中。
一审法院认为：鉴于商标局撤销了引证商标一、二、四在全部核定使用商品上的注册并予以公告，上述各引证商标的商标专用权自公告之日起终止。
引证商标一、二、四不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。
诉争商标使用在“肉、土豆条、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、食用油脂、以果蔬为主的零食小吃、干食用菌、烹饪用蛋白”商品（简称其余复审商品）上与引证商标三、五、六分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
郑州大兴公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在“肉、土豆条”等商品上经使用可与引证商标三、五、六相区分。
诉争商标使用在“鱼（非活）”商品与引证商标三、五、六未构成使用在类似商品上的近似商标。
诉争商标申请注册时，引证商标三尚未被初步审定公告，故本案除应当适用商标法第三十条外，还应当适用商标法第三十一条进行审查。
被诉决定仅适用商标法第三十条存在不当，对此予以指正。
一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；
二、国家知识产权局重新作出决定。
郑州大兴公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标三、五、六未构成近似商标。
2.诉争商标指定使用的除“奶茶（以奶为主）”外的其余复审商品与引证商标三、六核定使用的商品未构成类似商品，诉争商标指定使用的“鱼（非活的）”商品与引证商标五核定使用的商品未构成类似商品。
3.引证商标五、六已被商标局撤销，目前处于撤销复审程序中。
国家知识产权局服从一审判决。
二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，二审法院对此予以确认。
二审法院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标使用在其余复审商品上与引证商标三、五、六是否分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；
同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。
至本案审结之日，引证商标三、五、六为有效商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
本案中，诉争商标指定使用的除“奶茶（以奶为主）”外的其余复审商品，与引证商标三、五、六核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。
郑州大兴公司在上诉状中亦对诉争商标指定使用的其余复审商品与引证商标五核定使用的商品属于类似商品不持异议。
诉争商标标志由汉字“麦克思”、英文字母“MAXBURGER”及图形构成。
引证商标三标志由汉字“麦思克思”及英文字母“MasMax”构成；
引证商标五标志由英文字母“MAX”构成；
引证商标六标志由英文字母“MAX”及图形组成。
引证商标三的汉字部分完整包含诉争商标的汉字部分，仅在中间多了一个汉字，在文字构成、呼叫等方面相近；
诉争商标的英文部分完整包含引证商标五、六的英文部分，诉争商标与引证商标三、五、六构成近似标志。
诉争商标与引证商标三、五、六若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。
郑州大兴公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标经使用具有知名度，可与引证商标三、五、六相区分。
诉争商标与引证商标三、五、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
郑州大兴公司的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。
郑州大兴公司对一审判决的其他认定均不持异议，二审法院经审查予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应予维持。
郑州大兴公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明：引证商标五、引证商标六因连续三年未使用于2019年10月27日被国家知识产权局依法撤销，刊登在第1669期国家知识产权局商标公告中。
另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。
由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。
根据本院查明的事实，本案中引证商标五、六已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。
故本案的主要争议焦点问题是：引证商标三是否构成诉争商标的权利障碍。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。
诉争商标为中英文文字加图形的组合商标，引证商标三为中文和英文的文字组合商标。
将两个商标进行比对，诉争商标的中文为“麦克思”，引证商标三的中文为“麦思克思”；
诉争商标的英文为“MAXBURGER”，引证商标的英文为“MasMax”。
将诉争商标与引证商标三相比对，引证商标三完整包含了诉争商标的中文部分，仅多了一个汉字，英文部分也均包含“MAX”的内容，二者从呼叫、文字构成等方面考量难以认定不近似。
关于是否构成类似商品。
诉争商标指定使用的商品为：肉；
鱼（非活）；
土豆条；
汤；
蛋；
奶茶（以奶为主）；
食用油脂；
以果蔬为主的零食小吃；
干食用菌；
烹饪用蛋白。
引证商标三核定使用的商品为：咖啡；
茶；
茶饮料；
糖；
蜂蜜；
面包；
以谷物为主的零食小吃；
包子；
米；
面条。
除“奶茶（以奶为主）”商品外，诉争商标指定使用的其他商品为与引证商标三核定使用的商品未构成类似商品，因此除“奶茶（以奶为主）”商品外，诉争商标在其他商品上的注册应予准许。
根据情势变更原则，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。
故本院认为，原审判决虽然撤销商标评审委员会被诉决定的结论正确，但关于诉争商标可核定使用的范围认定因引证商标的变化而有所不妥，本院在维持原审判决结论的基础上对此予以纠正。
综上，根据再审程序中出现的新事实，郑州大兴公司的再审申请理由部分成立。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款之规定，判决如下： 维持北京市高级人民法院（2019）京行终2766号行政判决。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共200元，由郑州大兴餐饮管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。