中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再188号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：舒朝晖，男，1986年3月21日出生，汉族，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋蕾，北京创博律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李紫牧，该局审查员。

再审申请人舒朝晖因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终6966号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年4月26日作出（2020）最高法行申2863号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

舒朝晖向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求：依法撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第177129号《关于第23284122号图形商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令商标评审委员会重新作出决定。

一审法院认定事实如下：本案涉及第23284122号图形商标（以下简称诉争商标，标识见附图），于2017年3月24日提出注册申请，指定使用在第25类的“裤子；

童装；

裙装；

紧腿裤（裤子）；

工装裤；

工作服；

平脚短裤；

服装；

马裤（穿着）；

针织服装”商品上，申请人为舒朝晖。

第14230216号“伊薇诗妮及图”商标（以下简称引证商标，标识见附图）于2014年3月24日提出注册申请，核定使用在第25类的“服装；

婴儿裤（服装）；

驾驶员服装；

鞋（脚上的穿着物）；

帽子（头戴）；

袜；

手套（服装）；

围巾；

腰带；

婚纱”商品上，商标专用权期限自2015年5月7日至2025年5月6日止，注册人为莆田市秀屿区鸿灃电子商务有限公司。

2018年9月28日，商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形为由，驳回诉争商标的注册申请。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

一审法院认为，舒朝晖对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品不持异议，一审法院经审查后予以确认。

诉争商标与引证商标的图形部分在整体外观、视觉效果上相近，构成近似标识。

被诉决定对此认定正确，一审法院予以支持。

截至一审审理期间，引证商标仍为在先有效商标，商标评审委员会依据在先有效商标作出被诉决定并无不当。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回舒朝晖的诉讼请求。

舒朝晖不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。

二审法院对于一审法院查明的事实予以确认。

在二审诉讼中，舒朝晖提交了国家知识产权局作出的商标撤三字[2019]第W034673号《关于第14230216号第25类“伊薇诗妮JEVOSNE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，用以证明引证商标被决定撤销，正等待撤销公告，本案应延期审理。

二审法院认为，舒朝晖明确认可诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品，二审法院经审查予以确认。

诉争商标为整体呈圆形的抽象飞鸟图案图形商标。

引证商标由汉字“伊薇诗妮”、英文字母“JEVOSNE”以及图形组成，其中图形部分占比较大，亦为呈圆形的抽象飞鸟图案。

诉争商标与引证商标的图形部分在整体外观、视觉效果上相似，构成近似标识。

诉争商标与引证商标若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。

故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

舒朝晖提交的在案证据不足以证明诉争商标经使用具有一定的知名度，足以与引证商标相区分。

商标评审委员会和一审法院相关认定正确。

舒朝晖的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

至本案二审审理终结，舒朝晖并未提交关于引证商标效力发生变化的有效证据，且本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。

鉴于引证商标现仍为合法有效的在先商标，一审法院以有效的在先商标作为引证商标用来评判诉争商标的注册申请，依据充分。

舒朝晖关于延期审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形。

对舒朝晖的相关上诉主张，二审法院不予支持。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

舒朝晖不服二审判决，向本院申请再审称，（一）引证商标已被撤销，不再构成诉争商标注册的权利障碍。

（二）诉争商标与引证商标不构成近似商标。

二者呼叫、整体外观、含义并不相同，不会导致相关公众混淆误认。

综上，请求本院撤销一、二审判决，撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标于二审判决作出后已被撤销，撤销公告于2020年1月6日刊登在第1678期商标公告上。

二审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回再审申请。

舒朝晖在本案再审阶段向本院提交了国家知识产权局2020年1月6日第1678期商标公告，用于证明引证商标已被公告撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。

本院对上述证据真实性予以确认，并对一、二审法院查明的事实予以确认。

本院再审查明，国家知识产权局2020年1月6日第1678期商标公告载明，引证商标因连续三年不使用，在全部商品上被公告撤销。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”根据本院再审查明的事实，引证商标已被撤销并予以公告，其商标专用权已终止。

引证商标不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，据以作出被诉决定的事实已经发生变化，故国家知识产权局应当基于新的事实状态重新作出决定。

综上所述，根据再审中出现的新事实，舒朝晖的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终6966号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12731号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第177129号《关于第23284122号图形商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第23284122号图形商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由舒朝晖负担。

本判决为终审判决。