河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终32号上诉人（一审被告）：刘雪丽，女，1972年10月2日出生，汉族，住河南省平舆县。

上诉人（一审被告）：平舆县城西加油站。

住所地：平舆县郭楼镇郭楼村委马庄（驻新公路北侧），统一社会信用代码：91411723326831058R。

负责人：赵景荣，系平舆县城西加油站投资人。

委托诉讼代理人：燕小成，河南燕小成律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国石化销售股份有限公司河南石油分公司。

营业场所：河南自贸试验区郑州片区（郑东）正光路16号。

负责人：焦德才。

委托诉讼代理人：陈光磊，河南千业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：赵景荣，女，1963年10月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

上诉人平舆县城西加油站（以下简称城西加油站）、上诉人刘雪丽因与被上诉人中国石化销售股份有限公司河南石油分公司（以下简称中石化河南分公司）、被上诉人赵景荣侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17知民初113号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年01月09日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人城西加油站委托诉讼代理人燕小成，上诉人刘雪丽，被上诉人中石化河南分公司的委托诉讼代理人陈光磊、王俊到庭参加诉讼，被上诉人赵景荣未参加诉讼。

本案现已审理终结。

城西加油站上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回城西加油站不承担侵权责任或发回重审；

二、诉讼费用由中石化河南分公司与刘雪丽负担。

事实和理由：一、一审判决适用法律错误。

城西加油站作为个人独资企业不具有独立对外承担责任资格，一审法院判决城西加油站承担责任错误。

二、一审法院漏列赵登续为案件当事人，程序违法。

刘雪丽于2017年9月28日将城西加油站转让给了赵登续，赵登续在经营期间侵犯了中石化河南分公司的商标权，应当由其承担侵权责任。

一审法院未将赵登续列为当事人，程序违法。

三、城西加油站的投资人变更，则原个人独资企业已经消亡，后续投资人不再承担之前个人独资企业的债务。

四、中石化河南分公司主张的侵权事实不是赵景荣的“城西加油站”所为。

一审庭审中，提交的刘雪丽的证明及相关证据均能证明本案诉争侵权加油站交付给赵景荣的时间为2019年6月21日，由此可以证明侵犯中石化河南分公司商标权的不是赵景荣投资的城西加油站。

中石化河南分公司辩称：一、一审适用法律正确。

城西加油站系个人独资企业，具有独立的诉讼主体资格，应当承担侵权赔偿责任。

其具体责任人的变更不影响城西加油站的独立诉讼主体资格，更不存在解散情形。

二、本案未漏列当事人，根据工商信息显示，2019年5月30日之前城西加油站的投资人为刘雪丽，赵登续是否侵权与刘雪丽是否侵权没有必然联系。

请求驳回上诉，维持一审判决。

刘雪丽辩称：同意城西加油站的上诉意见。

刘雪丽上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回对刘雪丽的诉讼请求或发回重审；

二、一审诉讼费用、二审诉讼费用由城西加油站与中石化河南分公司承担。

事实和理由：一、一审法院漏列当事人，程序违法。

本案应当依法追加侵权人赵登续为本案被告参加诉讼。

二、“平舆县城西加油站”无论规模还是相关图文标识，包括加油站罩棚上的满天星图标，及石化汉字，均不构成对中石化河南分公司的商标侵权。

三、中石化河南分公司没有证据证明“平舆县城西加油站”所获得的利润，也没有证据证明其遭受的损失。

一审法院判决刘雪丽承担10万元赔偿责任，于法无据。

中石化河南分公司辩称：一、一审程序合法，并未漏列当事人。

刘雪丽上诉称的民事诉讼法司法解释第五十九条第二款规定适用于个体工商户，而非个人独资企业。

二、赵登续相关证据材料与本案没有关联性，并且赵登续是否具体侵权与刘雪丽侵权责任没有必然联系。

三、中石化河南分公司的证据保全时间为2019年5月30日。

根据工商信息显示，城西加油站2019年5月30日之前的负责人也就是投资人刘雪丽，刘雪丽也应当承担侵权责任。

四、结合一审公证书显示，城西加油站侵权事实客观存在，无论是刘雪丽、赵景荣还是城西加油站均是本案的侵权主体。

请求驳回上诉，维持一审判决。

城西加油站辩称：同意刘雪丽的上诉意见。

中石化河南分公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令城西加油站与刘雪丽、赵景荣立即停止侵犯中石化河南分公司注册商标专用权的行为；

二、判令城西加油站与刘雪丽、赵景荣赔偿中石化河南分公司经济损失15万元（包括律师费10000元、保全费1000元、交通住宿费1000元）；

三、本案诉讼费由城西加油站与刘雪丽、赵景荣负担。

一审法院认定事实：经国家商标局核准，中国石油化工集团公司分别注册了第1948357号（称“满天星”）、第1948353号、第1385942号（称“朝阳图案”）、第4638026（××）、6611521、4683311号、第5992265号“中国石化”、第5755852号“中石化”等注册商标，核定使用商品为第37类车辆加润滑油、车辆加油站等。

经国家商标局核准续展，第1385942号商标有效期至2020年4月13日；

第1948357号“满天星”商标有效期至2022年10月27日；

第4638026（××）商标有效期至2028年12月13日；

第4683311号商标有效期至2029年1月6日。

第6611521号商标有效期至2022年11月27日、第1948353号商标有效期至2022年10月27日。

2018年6月6日，中国石油化工集团公司向中国石化销售有限公司及其分支机构出具授权委托书，授权中国石化销售有限公司及其分支机构自签发之日起至2021年5月31日期间使用37类第1385942号、37类第1948353号、37类第1948357号、第5992265号“中国石化”、第5755852号“中石化”等注册商标，并授权中国石化销售有限公司及其下属单位对侵犯商标专用权的行为行使诉讼权利。

2018年6月1日，中国石化销售有限公司向中石化河南分公司出具授权委托书，授权中石化河南分公司自签发之日起至2021年5月31日期间，使用第4638026号、第4683311号、第6611521号等注册商标，并授权中石化河南分公司有权对侵犯商标专用权的不法行为，行使向工商行政管理机关和司法机关举报、控告、维权、诉讼的权利。

2019年5月29日，中石化河南分公司的委托代理人陈光磊、王俊向河南省驻马店市天中公证处申请办理保全证据公证。

公证员杨某与公证人员李某于2019年5月30日下午与中石化河南分公司的委托代理人陈光磊、王俊来到平舆县328国道与004乡道交叉口向东约1公里路北标明为石化服务区的加油站（城西加油站），由陈光磊现场进行拍照取得照片四张，王俊在该加油站加油开具收据一张。

河南省驻马店市天中公证处对上述公证事项出具了（2019）豫驻天证内民字第1998号公证书。

城西加油站于2015年1月19日登记成立，投资人为刘雪丽，位于平舆县郭楼镇郭楼村委马庄（驻新公路北侧），企业类型为非公司私营企业（个人独资企业），经营范围为车用乙醇汽油、柴油销售。

2018年12月13日，刘雪丽与赵景荣签订加油站转让合同，将城西加油站的全部资产及该加油站的各项经营资质与权利以人民币壹仟玖佰伍拾万元（1950万元）转让给赵景荣。

2019年5月30日，平舆县城西加油站进行了投资人的核准变更登记，投资人由刘雪丽变更登记为赵景荣。

投资人变更为赵景荣后，平舆县城西加油站对外经营范围仍为车用乙醇汽油、柴油销售，分别于2019年销售汽油200元、2019年6月21日销售柴油99000元、2019年9月1日销售汽油50元。

又查明，城西加油站在罩棚上使用石化服务区汉字进行标识，加油站罩棚顶端的满天星图标、SINOPEC与中石化河南分公司注册商标第1948357号（称“满天星”）、第1948353号相同，城西加油站工作人员所穿工作服装后背有SINOCEP字样，与中石化河南分公司注册商标第1948353号相似。

另查明，2019年1月28日中国石化销售有限公司河南石油分公司更名为“中国石化销售股份有限公司河南石油公司”。

一审法院认为，中国石油化工集团公司依法取得第1948357号（称“满天星”）、第1948353号、第1385942号（称“朝阳图案”）、第4638026（××）、6611521、4683311号、第5992265号“中国石化”、第5755852号“中石化”注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，在有效期内，其权利依法应予保护。

中石化河南分公司经上述商标权利人授权，依法取得上述注册商标的使用权及以自己名义进行维权诉讼的权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

经对城西加油站使用的图文标识与中石化河南分公司享有使用权、维权的注册商标比对，城西加油站在罩棚上使用石化服务区汉字进行标识，其加油站罩棚上使用的满天星图标、SINOPEC与中石化河南分公司注册商标第1948357号（称“满天星”）、第1948353号相同，其加油站工作人员所穿工作服装后背有SINOCEP字样与中石化河南分公司第1948353号相似。

从整体视觉上看，城西加油站使用的上述标识与涉案的注册商标或者相同，或者构成高度近似，且其在加油站罩棚正面突出使用被指控的侵权标识与中石化河南分公司的注册商标整体布局相同，不仔细分辨，难以分辨出被控侵权标识与涉案商标之间存在的细小差异，故被控侵权标识在整体上与涉案商标构成相同与近似，容易导致混淆。

城西加油站未经涉案注册商标权利人许可，擅自使用与涉案注册商标相同与近似的标识，足以导致相关公众混淆，将城西加油站误认为是中石化河南分公司的授权店或有密切联系的店，损害了商标权利人的合法利益，损害了广大消费者的合法利益，属侵犯注册商标专用权行为。

中石化河南分公司请求城西加油站立即停止侵犯中石化河南分公司商标专用权的行为有事实依据与法律依据，予以支持。

城西加油站辩称其使用本案所涉标识图案不构成对中石化河南分公司注册商标专用权的侵犯，该理由与事实不符，不能成立,不予采纳。

关于城西加油站的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

对城西加油站侵害商标权人注册商标专用权的行为，中石化河南分公司要求赔偿经济损失15万元（包括律师费10000元、保全费1000元、交通住宿费1000元）。

本案中，保全费1000元未实际发生，中石化河南分公司要求赔偿经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理费用）应为149000元。

中石化河南分公司未能举证证明城西加油站因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因侵权行为而遭受的实际损失，依据本案事实，结合当地经济发展水平、被侵权商标的知名度、平舆县城西加油站主观过错程度、平舆县城西加油站经营地段、经营规模以及侵权行为持续发生的时间、侵权后果及中石化河南分公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定城西加油站赔偿中石化河南分公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计120000元。

关于刘雪丽是否为本案适格被告的问题，刘雪丽系城西加油站成立之时的投资人，城西加油站所实施的案涉侵权行为持续于刘雪丽作为投资人的经营期间，刘雪丽与本案有法律上的利害关系，中石化河南分公司以刘雪丽为本案被告，诉讼主体适格。

刘雪丽关于其非本案适格被告的辩称理由，不能成立。

关于刘雪丽、赵景荣是否应承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第二款、第一百零四条规定：非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条规定：个人独资企业，是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

城西加油站系个人独资企业，刘雪丽、赵景荣先后为该加油站的投资人，若城西加油站的财产不足以清偿本案债务的，应由其投资人刘雪丽、赵景荣承担清偿责任。

中石化河南分公司诉请刘雪丽、赵景荣承担赔偿责任，于法有据，予以支持。

鉴于城西加油站最初由刘雪丽投资经营、侵权标识形成于刘雪丽经营期间、城西加油站所实施的案涉侵权行为主要持续于刘雪丽作为投资人的经营期间、赵景荣作为投资人经营城西加油站的时间较短，若城西加油站的财产不足以清偿上述债务，酌定刘雪丽对上述债务中的100000元、赵景荣对上述债务中的20000元承担清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零二条第二款、第一百零四条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、城西加油站立即停止侵犯中石化河南分公司注册商标专用权的行为；

二、城西加油站于判决生效之日起十日内赔偿中石化河南分公司经济损失（含制止侵权所支出的合理费用）120000元整；

城西加油站财产不足以清偿上述债务的，由刘雪丽对上述债务中的100000元、赵景荣对上述债务中的20000元承担清偿责任；

三、驳回中石化河南分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由中石化河南分公司负担600元，县城西加油站、赵景荣负担700元，刘雪丽承担2000元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：城西加油站是否侵害了中石化河南分公司的涉案注册商标专业权；

如果构成侵权，应如何承担责任。

本院认为：中国石油化工集团公司依法取得第1948357号（称“满天星”）、第1948353号、第1385942号（称“朝阳图案”）、第4638026（××）、6611521、4683311号、第5992265号“中国石化”、第5755852号“中石化”注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，在有效期内，其权利依法应予保护。

中国石油化工集团授权中石化河南分公司使用上述商标，并授权中石化河南分公司以自己名义对侵犯授权商标专用权的不法行为行使向工商行政管理机关和司法机关举报、控告、维权、诉讼的权利，故中石化河南分公司基于上述商标所享有的权利应当受到法律保护。

一、关于城西加油站是否侵害了中石化河南分公司的涉案注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，城西加油站在未经许可的情况下，在其加油站罩棚、加油机处使用与注册商标第1948357号（称“满天星”）、第1948353号相同的图案，其加油站工作人员所穿工作服装后背有SINOCEP字样与中石化河南分公司第1948353号相似，容易使相关消费者误认为城西加油站与中石化河南分公司存在特定联系，从而造成混淆或者误认，故城西加油站的行为侵犯了中石化河南分公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

城西加油站、刘雪丽关于城西加油站的行为不构成侵犯涉案注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于侵权应如何承担的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

在中石化河南分公司未举证证明其因城西加油站侵权所受到的实际损失或者城西加油站因侵权所获得利润的情况下，一审法院综合考虑当地经济发展水平、被侵权商标的知名度、城西加油站主观过错程度、经营地段、经营规模以及侵权行为持续发生的时间、侵权后果及中石化河南分公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定城西加油站赔偿中石化河南分公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计120000元并无不当，本院予以维持。

三、关于刘雪丽、赵景荣是否应承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第二款、第一百零四条规定：非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条规定：个人独资企业，是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

城西加油站系个人独资企业，在2019年5月30日公证侵权事实时，刘雪丽、赵景荣先后为该加油站的投资人，依据上述法律规定若城西加油站的财产不足以清偿本案债务的，应由其投资人刘雪丽、赵景荣承担清偿责任。

由于城西加油站的侵权事实主要发生于刘雪丽投资经营期间，赵景荣投资城西加油站在之后，一审法院判令若城西加油站的财产不足以清偿上述债务时，酌定刘雪丽对上述债务中的100000元、赵景荣对上述债务中的20000元承担清偿责任并无不当，本院予以维持。

至于城西加油站、刘雪丽提出应追加赵登续为被告的问题，从一审查明事实看，在2019年5月30日公证侵权事实时，刘雪丽、赵景荣先后为该加油站的投资人，不是赵登续，因此追加赵登续为本案被告的理由不能成立。

综上所述，城西加油站、刘雪丽的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5000元，由平舆县城西加油站负担2700元、刘雪丽负担2300元。

本判决为终审判决。