广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终475号上诉人(一审被告)：佛山市南海区金沙东联迪葆涂料有限公司，住所地广东省佛山市南海区金沙东联拾陈村。

法定代表人：黎兆炽，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗永洪，广东骏和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐凤霞，广东骏和律师事务所律师。

上诉人(一审被告)：上海芬芳装饰材料有限公司，住所地上海市塘外经济小区****。

法定代表人：陈剑潮，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗永洪，广东骏和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐凤霞，广东骏和律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：德高（广州）建材有限公司，住，住所地广东省广州市从化区兴园南路******/div>法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麦荣福，广东盈隆律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区金沙东联迪葆涂料有限公司（以下简称迪葆公司）、上海芬芳装饰材料有限公司（以下简称芬芳公司）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2019）粤08民初291号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

迪葆公司、芬芳公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回德高公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由德高公司承担。

事实和理由如下：1.被控标识包括迪葆公司的第10542348号、第12902934号注册商标，其中第12902934号商标尚在有效期内且未被行政主管部门宣告无效或予以撤销。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，一审法院直接认定第12902934号注册商标与德高公司主张权利的商标近似，程序错误，且该商标尚在有效期内，一审认定构成侵权属事实认定错误。

另外，第10542348号商标虽被宣告无效，目前针对该商标无效宣告请求裁定的行政诉讼二审判决并未作出，本案应中止审理。

一审法院未中止即程序错误。

2.一审判决认定使用被控标识的瓷砖胶属于第19类当中的石料粘合剂缺乏依据。

被控瓷砖胶粘粉按比例与水搅拌后用于室内外陶瓷地墙砖、马赛克等，应属于《类似商品和服务区分表》（2019年版）第1类中“工业用黏合剂和胶”项下的墙砖粘合剂，与德高公司第1524749号商标核定使用的第19类石料粘合剂属于不同的商品类别。

迪葆公司使用的第10542348号商标与德高公司的注册商标区别明显，不会导致混淆。

第10542348号商标的无效决定在德高公司公证取证之后才作出，迪葆公司没有侵权故意，即不符合《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权行为主观要件，因此不构成侵权。

3.芬芳公司没有实施任何侵权行为，其无需承担任何责任。

芬芳公司作为迪葆公司的监制单位，对迪葆公司产品的生产工艺、流程、质量等进行监督管理，德高公司主张的商标侵权行为与芬芳公司的监督管理行为无关，芬芳公司亦无从判定迪葆公司存在商标侵权行为，芬芳公司不构成共同侵权，不应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

德高公司辩称，迪葆公司将第10542348号与第12902934号商标组合使用，一审认定该被控标识构成商标侵权正确，且程序合法。

迪葆公司、芬芳公司是建材行业经营者，明知德高公司享有涉案商标权，芬芳公司也明知迪葆公司使用被控标识的行为，均应承担侵权责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

德高公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.迪葆公司、芬芳公司立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的瓷砖胶产品；

2.迪葆公司、芬芳公司在《南方日报》上发表声明，消除其侵权影响；

3.迪葆公司赔偿德高公司经济损失5万元；

4.芬芳公司赔偿德高公司经济损失20万元；

5.迪葆公司、芬芳公司共同承担德高公司为制止本案侵权行为而支出的合理开支共计2万元（包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用及调查、立案、应诉等阶段的差旅费等，但不仅限于此）；

6.迪葆公司、芬芳公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：德高公司于2006年5月11日成立，注册资本为美元肆佰万元整，经营范围为非金属矿物制品业。

德高公司曾获“广东省高新技术企业”“广东省守合同重信用企业”“全国质量和服务诚信优秀企业”等荣誉。

第1524749号商标系案外人新加坡丰胜建筑材料有限公司（以下简称丰胜公司）于2001年2月21日经国家商标局核准注册。

2011年9月20日，经国家商标局核准，丰胜公司将该注册商标转让给德高公司。

该注册商标核定使用商品（第19类）：筑路或铺路材料；

建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料。

商标注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期至2021年2月20日。

第11563275号商标系德高公司于2014年9月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务项目（第19类）：建筑灰浆；

砂浆；

防水卷材；

砖粘合料。

该商标注册有效期至2024年9月6日。

第1416048号商标系德高公司于2010年7月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第1类）：混凝土凝结剂；

除油漆外的水泥防水化学品；

除油漆和油外的水泥保护料；

除油漆和油外的砖瓦保存剂；

除油漆外的砖石建筑防潮剂；

工业用洗净剂；

工业用粘合剂；

墙砖粘合剂；

工业用胶；

聚胺酯。

该商标注册有效期至2020年7月6日。

2014年3月15日，德高公司的德高K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料产品获得中国质量检验协会颁发的《全国质量检验稳定合格产品证书》；

2014年5月8日，德高公司作为第43届世界技能大赛中国代表队瓷砖贴面项目及2014年全国建设行业职业技能竞赛镶贴项目瓷砖黏贴材料唯一指定提供商；

2015年9月10日，德高公司生产的水基型其他建筑用胶粘剂、聚合物水泥及水砂浆、无机堵漏防水材料（第1416048号商标、第1524749号商标）获得《中国环境标志产品认证证书》；

2015年3月，德高公司的“德高瓷砖胶”产品广告宣传片在中央电视台《交换空间》栏目中播出；

2016年5月，广东省著名商标评审委员会授予德高公司的第1524749号商标（认定商品：建筑灰浆、石料粘合剂）为广东省著名商标，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

迪葆公司系有限责任公司，成立于2006年8月31日，注册资本为人民币50万元，经营范围为生产、销售：建筑材料、化工产品。

第10542348号商标系迪葆公司于2013年4月28日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第1类）：混凝土用凝结剂；

除油漆外的水泥防水制剂；

除油漆外的水泥防水化学品；

除油漆和油外的水泥防腐剂；

除油漆外的砖石建筑防潮剂；

填漏剂；

填隙剂；

工业用粘合剂；

工业用阿拉伯树胶；

墙砖粘合剂。

该商标注册有效期至2023年4月27日。

第12902934号商标系迪葆公司于2014年12月14日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务（第1类）：除油漆外的水泥防水制剂；

除油漆外的水泥防水化学品；

除油漆和油外的水泥防腐剂；

除油漆外的砖石建筑防潮剂；

填漏剂；

填隙剂；

工业用化学品；

工业用粘合剂；

工业用阿拉伯树胶；

墙砖粘合剂。

该商标注册有效期至2024年12月13日。

2018年12月19日，德高公司的委托代理人彭世明向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。

2018年12月20日，该公证处派出两名公证员与彭世明来到位于湛江市徐闻县标有“萨米特陶瓷”字样的店铺（地址：徐闻县**西侧）。

彭世明以普通消费者的身份在该店铺内购买了外观上印有“德高怡乐家”“ＴＴＢＩ型（强力型）／德高怡乐家瓷砖胶粘粉”字样的产品一包，并取得编号为00034111的送货单一张及名片一张。

公证人员对上述过程全程监督并拍摄，出具了（2018）粤广南方第074234号公证书及附件，证明与公证书相粘连的送货单及名片复印件内容与原件相符，与公证书相粘连的照片均为公证过程中拍摄所得。

一审庭审中，德高公司当庭出示公证封存实物防水浆料。

迪葆公司、芬芳公司均确认上述封存实物与公证书的记载一致。

被控侵权的瓷砖胶产品的标识与迪葆公司、德高公司的注册商标如下：被控侵权瓷砖胶产品的标识第10542348号注册商标第12902934号注册商标第1524749号注册商标第11563275号注册商标第1416048号注册商标德高公司围绕上述被控侵权标识指出：被控侵权的瓷砖胶产品外包装上使用的标识与德高公司第1524749号注册商标、第11563275号注册商标、第1416048号注册商标均由人像图案、字母、线条、汉字等元素组成，各要素排列位置基本相同，其中人像元素均为具有建筑工人特征的男性上半身，男子均具备头戴帽子、身穿吊带衣、展现微笑表情、左手翘起大拇指等特征，且男子均被由虚线线条构成的圆形包围住，均含有“德高”文字，整体视觉上无差异，构成近似。

瓷砖胶产品属于第1524749号注册商标核定使用的石料粘合剂，且与第11563275号注册商标核定使用的砖粘合剂、第1416048号注册商标核定使用的墙砖粘合剂构成类似商品。

迪葆公司、芬芳公司则认为，德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标中人像都是坐着的、人像面前堆有书本，右手自然放在书面上，左手拇指竖起，竖起拇指的手掌心向内，人像旁边的文字部分既有英文也有中文；

而迪葆公司使用的商标中人像是站立的，右手放在腰间靠下的位置，左手向上抬起竖起大拇指，竖起拇指的手掌心向外，人像旁边没有任何的文字表述。

由此可见，德高公司注册商标与被控侵权的瓷砖胶产品的商标图形明显不同。

另外，德高公司注册商标与被控侵权的瓷砖胶产品的商标核定使用的商品类别也是不同的，德高公司的第1524749号商标、第11563275号商标核定使用商品均为第19类，并没有包括瓷砖胶一类的商品，第1416048号商标虽与被控侵权的瓷砖胶产品的商标核定使用商品均同属第1类，但由于从商标图案已经足以区分德高公司和迪葆公司的商品，不会导致公众产生混淆，因此不构成对德高公司注册商标的侵权。

另查明，芬芳公司系有限责任公司，成立于2001年2月26日，注册资本为人民币50万元，经营范围:装饰材料、涂料（除油漆）、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、五金工具、五金配件批发、零售。

再查明，瓷砖胶又称陶瓷砖粘合剂或粘结剂等，是一种聚合物改性的水泥基瓷砖胶。

依照工业和信息化部发布的中华人民共和国建材行业标准JC/T547-2017《陶瓷墙砖胶粘剂》中“分类”的规定，陶瓷墙砖胶粘剂分为三种类型：水泥基胶粘剂、膏状乳液胶粘剂、反应型树脂胶粘剂。

本案中涉及的瓷砖胶产品所用的主要原料是非金属矿物材料，如砂子、水泥、纤维、细骨料等，上述原料通过物理配比的方式配制而成，属于陶瓷墙砖胶粘剂产品中的水泥基胶粘剂类型。

瓷砖胶用于建筑行业，而第19类商品大多属于非金属建筑材料，再加上瓷砖胶与石料粘合剂所用原料、功能用途等相近，故瓷砖胶属于第19类中的石料粘合剂。

诉讼中，德高公司就其为维权所支出的合理费用提供公证费发票及律师费发票各一张，其中公证费发票记载金额800元，律师费发票记载金额10万元。

另外，德高公司针对湛江市的侵害其注册商标专用权的行为，在一审法院同期提起含本案在内的案件12宗。

一审法院审理认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据德高公司的起诉理由和迪葆公司、芬芳公司的答辩意见，本案当事人争议的焦点问题如下：关于被控侵权的瓷砖胶产品是否侵害德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

”按照以上规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，首先是审查被控侵权标识与主张权利的注册商标在商品使用上是否为相同或类似商品，其次应当视主张权利的注册商标或其构成元素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成元素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

具体到本案中，首先要审查被控侵权的瓷砖胶产品在使用上与涉案的德高公司注册商标是否构成相同或类似商品。

被控侵权的瓷砖胶产品使用了迪葆公司的第10542348号、第12902934号注册商标，上述注册商标所核定使用商品都是第1类（主要包括混凝土用凝结剂、工业用粘合剂、墙砖粘合剂），但本案被控侵权的瓷砖胶产品，与石料粘合剂、砖粘合料、墙砖粘合剂均主要用于建筑行业，属于非金属建筑材料，用于建筑材料的粘合，都由建材行业企业生产并通过建材店等渠道销售，从功能、用途、生产企业、销售渠道、消费对象来分析，被控侵权的瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的石料粘合剂、第11563275号注册商标核定使用的砖粘合料、第1416048号注册商标核定使用的墙砖粘合剂构成类似商品。

其次要审查被控侵权的瓷砖胶产品的标识与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标是否构成近似。

通过对被控侵权的瓷砖胶产品的标识和德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标进行比对，可以看出被控侵权的瓷砖胶产品的标识是迪葆公司的第10542348号、第12902934号注册商标的组合使用，其与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标均系由图形、英文字母、汉字要素构成的，除“德高”二字外，虽然图形中人物相貌、手势、衣着、手持物品以及字母排列等存在一些差异，整体外观具有一定的区别，但是，德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标作为注册时间长、市场信誉好、具有较高的市场知名度的广东省著名商标，其组合要素中的“德高”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在瓷砖胶、防水浆料等建筑装修材料市场上与德高公司的同类产品形成了固定的联系，相关公众只要看到“德高”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到德高公司的瓷砖胶产品及其品牌，故“德高”文字具有较强的识别德高公司产品的显著性。

以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，被控侵权的瓷砖胶产品的标识中既含有“德高”文字，又使用与德高公司注册商标相同的组成方式，足以使相关公众产生混淆，将被控侵权的瓷砖胶产品误认为来源于德高公司或与德高公司的注册商标核定使用商品有特定联系，故被控侵权的瓷砖胶产品的标识与德高公司的注册商标构成商标法意义上的近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”的规定，被控侵权的瓷砖胶应属于侵害德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的侵权产品。

关于迪葆公司、芬芳公司是否应该承担商标侵权的民事责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”迪葆公司未经德高公司许可，在生产、销售的瓷砖胶产品上使用与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标近似的标识，构成对德高公司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

芬芳公司是专门从事装饰材料、涂料（除油漆）、化工原料及产品等批发、零售的有限责任公司，其对该行业比一般消费者辩别能力强，作为被控侵权的瓷砖胶产品的监制商，应该知道迪葆公司生产的瓷砖胶使用的标识侵害了德高公司的注册商标专用权，但其不但不予制止，反而和迪葆公司共同实施侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，芬芳公司应当与迪葆公司承担商标侵权的连带责任。

芬芳公司关于其作为监制商并未参与商标侵权行为，不应承担商标侵权责任的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

”德高公司请求迪葆公司、芬芳公司立即停止生产、销售被控侵权的瓷砖胶产品，有事实和法律依据，应予支持。

德高公司诉请迪葆公司、芬芳公司在《南方日报》上发表声明，消除侵权影响，因德高公司并未提供证据证明其商誉因迪葆公司、芬芳公司的商标侵权行为受到损害，故该项诉讼请求依据不足，应不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，德高公司未能举证证明其因迪葆公司、芬芳公司的侵权行为所受到的实际损失，以及迪葆公司、芬芳公司因侵权行为所获得的利益，德高公司的具体经济损失和迪葆公司、芬芳公司的侵权获利情况均无法查清。

对于制止侵权行为所支付的合理开支，德高公司虽然提交了10万元（7个案件）的律师费发票和800元的公证费发票，但未提供相关的委托代理合同、转账凭证。

综合考虑德高公司注册商标的知名度，迪葆公司、芬芳公司的经营规模，迪葆公司、芬芳公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及德高公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定迪葆公司、芬芳公司赔偿德高公司经济损失及合理开支（包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用及调查、立案、应诉等阶段的差旅费等）5万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第二十一条第一款的规定，判决：一、限迪葆公司、芬芳公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号注册商标、第11563275号注册商标、第1416048号注册商标的瓷砖胶产品；

二、限迪葆公司、芬芳公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德高公司经济损失及合理开支5万元；

三、驳回德高公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5350元，由德高公司负担4300元，迪葆公司、芬芳公司负担1050元。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，德高公司第1524749号注册商标为，第11563275号注册商标为，第1416048号注册商标为。

即该3个商标均为黑白色商标，一审法院在查明事实部分认定其为彩色商标，属于事实认定错误，本院予以纠正。

此外，第1416048号商标注册证显示，该商标的注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日，而非于2010年7月7日经国家商标局核准注册。

除此之外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

另查明，迪葆公司注册的第10542348号商标已经商评字[2019]第13756号无效宣告请求裁定以该商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第二十八条规定为由宣告无效，其中，引证商标一、二分别为德高公司在本案中主张权利的第1416048号、第1524749号注册商标。

迪葆公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2019年6月27日作出（2019）京73行初2937号行政判决，驳回迪葆公司的诉讼请求。

二审庭审中，迪葆公司称其不服该一审判决已向北京市高级人民法院提起上诉，该案二审尚未审结。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为:1.芬芳公司是否与迪葆公司共同实施了被诉行为；

2.迪葆公司、芬芳公司是否在相同或者类似商品上使用与德高公司注册商标近似的商标；

3.迪葆公司、芬芳公司是否构成商标侵权。

一、关于芬芳公司是否与迪葆公司共同实施了被诉行为的问题本案中，被诉侵权产品外包装显示“上海芬芳装饰材料有限公司监制”及芬芳公司地址等信息；

芬芳公司一审提交其（乙方）与迪葆公司（甲方）签订的《协议》显示，芬芳公司作为监制单位，对迪葆公司生产的涂料、墙砖粘合剂等产品的工艺、流程、质量等进行监督管理，确保迪葆公司的生产标准符合国家、行业以及迪葆公司指定第三方单位的质量标准要求。

可见，在被诉侵权商品的生产制造环节，迪葆公司与芬芳公司存在意思联络、分工合作，应认定两者共同实施了被诉侵权商品的制造行为。

芬芳公司作为被诉侵权商品的制造者之一，理应知晓商品标识情况，其应与迪葆公司就使用被诉标识的行为共同承担相应的民事责任。

该《协议》第三条虽约定因迪葆公司或其产品侵权所产生的责任均由迪葆公司承担，与芬芳公司无关，但该约定为迪葆公司与芬芳公司间的内部约定，根据合同相对性原则，该约定对合同当事人以外的他人不具有约束力。

芬芳公司关于其作为监制商不应承担商标侵权责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于迪葆公司、芬芳公司是否在相同或者类似商品上使用与德高公司注册商标近似的商标的问题迪葆公司、芬芳公司上诉称，本案被诉侵权商品的类别不是一审法院所认定的《类似商品和服务区分表》第19类中“石料粘合剂”，而是第1类中“墙砖粘合剂”；

被诉侵权标识与德高公司的注册商标不相同不近似，不会导致混淆误认。

本院对此分析如下：（一）关于商品类别是否相同或者类似的问题德高公司主张权利的商标为第1524749号、第11563275号、第1416048号商标，其核准使用的商品类别分别为第19类的“筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料”与“建筑灰浆、砂浆、防水卷材、砖粘合料”以及第1类的“混凝土凝结剂、除油漆外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护料、除油漆和油外的砖瓦保存剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂、工业用洗净剂、工业用粘合剂、墙砖粘合剂、工业用胶、聚胺酯”。

本案被诉侵权商品为“瓷砖胶”，迪葆公司、芬芳公司认为其应属于“墙砖粘合剂”，而非“石料粘合剂”。

对此本院认为，首先，“瓷砖胶”属于德高公司第1524749号注册商标核定使用的“石料粘合剂”。

“石料粘合剂”属于《类似商品与服务区分表》第19类中的非金属建筑材料。

其是一种建筑用粘合料，是建筑领域专门用于石材粘合的商品，具有非常强的粘结力。

根据已查明的事实，被诉侵权的“瓷砖胶”商品是由非金属矿物材料研磨而成的粉末，虽然名称并非“石料粘合剂”；

但结合被诉侵权商品的物理性状及功能，相关公众使用该商品的目的就是将瓷砖等石材粘合起来，其与“石料粘合剂”指向的实质是同一事物。

其次“瓷砖胶”与德高公司第11563275号注册商标上核定使用的“砖粘合料”以及第1416048号商标上核定使用的“墙砖粘合剂”构成类似商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆误认的商品，即为类似商品。

被诉侵权的“瓷砖胶”与“砖粘合料”“墙砖粘合剂”，均是用于粘合建筑材料的，功能与用途接近。

在生产实践中，三者由同一厂家生产并由同一经销商销售的情况比比皆是。

三者均是销售给有建房、装修等需求的消费群体，消费对象有相当大程度上的重合。

以相关公众对商品的一般认识综合判断，被诉侵权商品与德高公司第11563275号商标核准使用的“砖粘合料”、第1416048号商标核准使用的“墙砖粘合剂”均构成类似商品。

迪葆公司、芬芳公司上诉称被诉“瓷砖胶”应属于《类似商品和服务区分表》第1类中的“墙砖粘合剂”，与第1416048号商标核定商品类别相同，但与第1524749号、11563275号商标核定商品类别不同，因为各自分属于区分表的第1类和第19类。

对此本院认为，即便“瓷砖胶”属于《类似商品与服务区分表》第1类中的“墙砖粘合剂”，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，《类似商品和服务区分表》可作为判断类似商品或者服务的参考，但并非唯一依据。

如前所述，“瓷砖胶”与“石料粘合剂”“砖粘合料”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同，认定被诉侵权商品与第1524749号商标核准使用的“石料粘合剂”、第11563275号商标核准使用的“砖粘合料”均构成类似商品，并无不当。

综上，迪葆公司、芬芳公司关于商品类别不相同不类似的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

（二）关于被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标是否近似的问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，判断被诉侵权标识与权利人的注册商标是否近似，法院应当以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下对商标进行整体以及主要部分比对，综合考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者各要素组合之后的整体结构等是否近似，注册商标的知名度和显著性等因素。

本案中，德高公司主张权利的第1524749号、第11563275号商标标识除有无背景框之外基本完全相同，第1416048号商标标识与前述两商标相比，其未含有“德高”中文。

由此可见，被诉侵权标识与德高公司第1524749号、第11563275号注册商标均为由“图形+中文+英文”组成的组合商标；

而德高公司第1416048号注册商标为“图形+英文”组成的组合商标。

经比较，被诉侵权标识与德高公司第1524749号、第11563275号注册商标的中文部分分别为“德高怡乐家”与“德高”，英文部分分别为“DGYLJ”与“Davco”，图案部分的构图细节亦非完全相同；

被诉侵权标识与德高公司第1416048号注册商标则还存在有无中文部分的区别。

但是，本院注意到：其一，被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标的整体结构近似。

被诉侵权标识与德高公司第1524749号、第11563275号注册商标均包含一工人图像与两排横向排列的文字；

工人图像均位于标识的左方，文字均位于标识的右上方；

工人均是胖胖的圆脸，身穿背带工装戴着帽子，左手相对右手上抬升出大拇指作出夸赞的动作；

文字均是上排为英文、下排为中文，中英文之间均有一道横线作为分割线；

英文部分均由五个字母组成且均由“D”字母开头，中文部分均包含“德高”二字。

再将被诉侵权标识与德高公司第1416048号注册商标相比，两者图形部分与英文部分的内容、排列组合方式、结构比例均高度近似。

虽然被诉侵权标识比该涉案注册商标多出中文部分“德高怡乐家”。

但“德高怡乐家”文字位于被诉侵权标识的右上角，在整个标识中占据的面积较小，有无该部分均不影响两者的商标整体结构构成近似。

其二，相关公众用于称呼、指代被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标的词语基本相同或发音相近。

因中文部分具有呼叫与信息传递方面的便捷，在实际使用中相关公众一般以“德高”称呼、指代德高公司第1524749号、第11563275号注册商标；

以“德高怡乐家”称呼、指代被诉侵权标识。

而对于德高公司第1416048号注册商标，相关公众一般以英文“Davco”对其进行称呼、指代。

在上述用于称呼、指代各商标的词汇中，“德高怡乐家”仅是在“德高”的基础上增加了一个识别性相对较弱的“怡乐家”，所表述的含义与“德高”基本相同；

而“Davco”的音译仍然系“德高”，与“德高怡乐家”的核心识别部分“德高”发音相同。

其三，德高公司涉案注册商标的显著性。

“德高”与“Davco”均系臆造词，两者谐音，形成交相辉映之感。

身穿背带工装戴着帽子作夸赞动作的胖工人造型，更是独具一格。

上述构成要素均能给相关公众留下深刻印象，使得德高公司涉案注册商标与其他商业标识区别显著。

其四，德高公司涉案注册商标的知名度。

德高公司使用在“石料粘合剂”商品上的第1524749号“德高”商标早在2001年2月21日即被核准注册。

此外,德高公司还在与“石料粘合剂”商品类似的“砖粘合料”“墙砖粘合剂”等商品上注册了第11563275号、第1416048号商标。

经过德高公司长时间的市场推广与实际使用，德高公司的瓷砖胶商品在2014年左右已经获得一定的市场认可度，相继获得《全国质量检验稳定合格产品证书》《中国环境标志产品认证证书》，并作为第43界世界技能大赛中国代表队瓷砖贴面项目以及2014年全国建设行业职业技能竞赛镶贴工项目瓷砖粘贴材料唯一指定提供商。

2015年，德高公司的瓷砖胶商品广告宣传片在中央电视台以室内外装修为题材的电视栏目《交换空间》播出；

2016年，德高公司使用在建筑灰浆、石料粘合剂商品上的第1524749号商标被认定为广东省著名商标。

综合上述分析，被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标均为组合商标，且两者各组成部分包含近似的构成要素，各组成部分的排列组合方式、所占比例等基本相同，商标的整体结构非常接近；

相关公众用于称呼、指代被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标的词语含义基本相同或发音相近。

再结合考虑德高公司涉案注册商标具有较强显著性与相当高市场知名度的事实，两者应被认定为近似商标。

迪葆公司、芬芳公司关于被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标不构成近似商标的上诉主张不成立，本院予以驳回。

三、关于迪葆公司、芬芳公司是否构成商标侵权的问题根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。

本案中，迪葆公司、芬芳公司未经德高公司许可，在与德高公司注册商标核定使用的商品相同或者类似商品上，使用与德高公司近似的标识。

迪葆公司、芬芳公司上诉称，被诉标识是迪葆公司第10542348号与第12902934号商标的组合，使用自己商标的行为不构成侵权，且本案纠纷应由行政主管机关予以解决，一审法院审理本案程序违法，或者本案应中止审理。

本院认为，迪葆公司、芬芳公司据以主张不侵权的第10542348号商标已被国家知识产权局宣告无效，第12902934号商标核定使用商品包括“墙砖粘合剂”等，但该商标标识仅为被诉标识右上角的文字部分，不涉及被诉标识的工人图形部分，迪葆公司使用的被诉标识与其注册商标不同。

进一步讲，即便在关于第10542348号商标的无效宣告请求裁定作出之前，迪葆公司以组合的方式使用其注册商标，德高公司以该组合标识与其涉案注册商标近似为由提起诉讼，一审法院受理本案并进行审理，符合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，本案亦无中止审理的必要。

迪葆公司、芬芳公司该抗辩理由不成立。

迪葆公司还称其主观上不具有侵权恶意，被诉行为缺乏侵权责任法规定的侵权行为主观要件，因此不构成商标侵权。

本院认为，根据商标法的规定，“恶意”并非商标侵权的构成要件，但侵权者是否具有主观恶意在商标侵权判定中并非毫无意义。

本案中，德高公司涉案第1524749号商标早在2001年在“石料粘合剂”商品上被核准注册。

此外,德高公司还在与“石料粘合剂”商品类似的“砖粘合料”“墙砖粘合剂”等商品上注册了第11563275号、第1416048号商标。

经过德高公司长时间的市场推广与实际使用，德高公司的瓷砖胶商品在2014年左右已经获得一定的市场认可度，德高公司主张权利的“德高”系列商标已成为在瓷砖胶商品上具有相当市场知名度的商标。

迪葆公司作为生产瓷砖胶商品的企业，不可能不知道德高公司的瓷砖胶产品及“德高”图文组合商标。

但是，迪葆公司不仅不对德高公司的商业标识进行避让，反而参照德高公司涉案注册商标或其构成要素申请注册高度近似的商标，而迪葆公司按照涉案注册商标图形和文字的排列方式组合使用其注册商标，进一步体现了迪葆公司攀附德高公司涉案注册商标商誉的主观恶意。

迪葆公司关于其没有侵权恶意的上诉主张与本院查明的事实严重不符，本院不予采纳。

综上所述，上诉人迪葆公司、芬芳公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市南海区金沙东联迪葆涂料有限公司、上海芬芳装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。