广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1945号上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地：江苏省昆山市。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林丽娜，广东朗乾律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：珠海市曳尾商贸有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区。

法定代表人：郭新连，执行董事。

委托诉讼代理人：戴文，广东源浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：揭方芳，广东源浩律师事务所实习律师。

上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）因与被上诉人珠海市曳尾商贸有限公司（以下简称曳尾公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初1131号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月16日对本案进行了二审法庭调查。

上诉人樱花卫厨公司委托代理人陈睿珊、林丽娜，被上诉人曳尾公司委托代理人戴文到庭参加二审调查。

本案现已审理终结。

上诉人樱花卫厨公司上诉请求:一、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，改判为：判令珠海市曳尾商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理费用人民币50万元；

二、本案一审、二审诉讼费用由曳尾公司承担。

事实和理由:一审判决判令曳尾公司仅赔偿经济损失及合理开支合共22万元，明显畸低，理由如下：一、涉案店铺的支付宝交易记录显示：包含“樱花”文字的商品名称的侵权链接商品的交易成功件数为58496件，交易成功金额为28,389,702元（一审判决第7页第10-12行已认定）。

即使按照5%的利润率计算，曳尾公司的获利也超过了140万元。

二、涉案淘宝店铺以包含“樱花”文字的商品名称销售的抽油烟机和热水器产品，与樱花卫厨公司生产的是同一种商品，容易使消费者混淆为樱花卫厨公司生产的低端产品或关联公司的产品。

樱花卫厨公司在一审已提供了涉案店铺的买家评论截图（见一审樱花卫厨公司提交的证据第29-31、34-35页），证明已造成消费者误认，且差评率高，严重影响了“樱花”的商标声誉。

综上，曳尾公司涉案店铺的商标侵权行为，交易金额高达28389702元，获利超过140万元，且其销售的产品与樱花卫厨公司生产的是同一种商品，容易造成误认，买家评论差评率高，严重影响了樱花卫厨公司商标声誉，因此，应当判决曳尾公司作出高额赔偿。

曳尾公司答辩称，曳尾公司涉案产品交易数量并非像樱花卫厨公司说的那么多，因为交易数量中还包括退货及交易不成功的数额。

且从销售价格上来说，扣除成本后，曳尾公司获得利益极低。

曳尾公司已经尽到了合理审查义务，销售网页已经标明樱花的图形商标，与樱花卫厨公司的商标并不一致，因此不能引起消费者的混淆。

樱花卫厨公司称曳尾公司长期以侵权为业，但并没有证据证明。

曳尾公司是经过合法注册的公司，销售的产品不仅有涉案的被控侵权产品，还有销售其他品牌的产品，樱花卫厨公司的该陈述没有事实及证据。

据此请求二审法院驳回樱花卫厨公司的上诉请求。

樱花卫厨公司向一审法院起诉请求：1.判令曳尾公司立即停止侵害樱花卫厨公司第11类第1209675号、第8574249号注册商标，停止在淘宝网店铺热水器、抽油烟机产品的商品名称中使用“樱花”文字；

2.判令曳尾公司赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理支出50万元。

一审法院认定事实：一、樱花卫厨公司商标及字号使用情况。

樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，企业名称为“樱花卫厨（中国）有限公司”经营范围为生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其他厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件，以及厨房家具、厨房设备、卫浴家具等家庭用家具设备，销售自产产品并对公司产品进行维修、安装等售后服务。

1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经国家工商行政管理局商标局的核准依法注册取得第1209675号“”商标，该商标核定使用商品为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，注册有效期限自1998年9月21日起至2008年9月20日。

2008年5月15日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标续展注册，续展注册有效期自2008年9月21日至2018年9月20日，后又续展注册有效期至2028年9月20日。

2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司，受让人地址为江苏省昆山开发区青阳南路1号。

2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标的注册人名义变更为樱花卫厨（中国）股份有限公司即原告樱花卫厨公司。

2011年8月28日，樱花卫厨公司经国家工商行政管理局商标局的核准依法注册取得第8574249号“”商标，该商标核定使用商品为第11类燃气热水器、电热水器；

煤气灶；

厨房用抽油烟机；

浴霸、水龙头；

水槽；

消毒碗柜；

太阳能热水器；

空气能热水器；

空气加热器；

换气扇；

风扇（空气调节）；

排气风扇；

消毒设备；

微波炉；

饮水机；

干燥设备。

注册有效期限自2011年8月28日起至2021年8月27日。

樱花卫厨公司为证明该公司及“樱花”品牌等具有极高的知名度及良好的社会声誉，向一审法院提交了如下证据材料：2003年、2006年、2009年，第1209675号商标分别被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，每次有效期限三年。

2012年，第8574244号商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期三年。

2013年，第1209675号、第8574244号商标被苏州市工商行政管理局认定为苏州市知名商标，每次有限期限三年。

2002年、2005年，国家质量监督检验检疫总局给樱花卫厨公司生产的樱花牌系列抽油烟机颁发产品质量免检证书，每次有效期限三年。

2002年、2005年，国家质量监督检验检疫总局认定樱花卫厨公司生产的樱花牌燃气热水器为“中国名牌产品”，每次有效期限三年。

2012年，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第00115号异议复审裁定书认定第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。

二、樱花卫厨公司诉称曳尾公司侵权事实。

樱花卫厨公司于2019年4月1日16时17分33秒向联合信任时间戳服务中心申请证据保全。

为此，联合信任时间戳服务中心签发了《可信时间戳认证证书》以证明文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整，未被篡改，时间戳文件（*.tsa）以附件形式保存在本证书中；

文件名称为：kk2019-04-0115-24-47.mp4；

文件说明：店铺名称：xx厨卫电器联保店铺，掌柜：全国联保厨卫电器。

通过保全网对“店铺：xx厨卫电器联保店铺（掌柜：全国联保厨卫电器）”页面取证。

一审庭前，樱花卫厨公司向一审法院申请调取曳尾公司在淘宝网所开设店铺关于涉嫌侵权产品的交易情况。

经对调取数据汇总发现，曳尾公司关于涉嫌侵权产品的交易成功件数为58496件，交易成功金额为28389702元。

三、曳尾公司主张合理使用商标事实。

2016年6月7日，案外人广东xx电器有限公司经国家工商行政管理总局商标局的核准依法注册取得第16369864号商标，该商标核定使用商品为第11类灯；

煤气灶；

电压力锅；

电热水瓶；

电子炖盅；

电火锅；

电热咖啡壶；

电烤箱；

淋浴热水器；

微波炉（厨房用具）；

冰箱；

中央供暖散热器用增湿器；

电吹风；

家用干衣机；

空调；

抽油烟机；

电风扇；

水龙头；

暖气装置；

压力水箱；

电炊具；

饮水机；

消毒碗柜；

净水器；

暖足器（电或非电的）；

暖床器；

电热毯；

蒸气浴装置；

浴室装置；

盥洗池（卫生设备部件）；

卫生器械和设备；

抽水马桶；

洗澡盘；

淋浴用设备；

排气风扇；

冷藏柜；

红外线炉；

聚合反应设备；

淋浴器；

电开水器；

小型取暖器；

汽灯；

太阳能热水器；

电饭煲；

电磁炉；

干燥装置和设备。

注册有效期限自2016年6月7日起至2026年6月6日。

四、其他事实。

樱花卫厨公司在一审庭审中主张，因无法提供证据证明其经济损失，故主张适用法定赔偿，同时参考樱花卫厨公司申请调查令调取的数据予以酌定；

对于合理费用，其只主张律师费2万元，放弃其他费用，但未提供合同及发票证明其律师费实际支出。

一审庭审中，曳尾公司表示其不构成商标侵权，其行为属于合理使用生产厂家的注册商标，即使构成侵权，也仅仅是使用了樱花卫厨公司的商标对商品名称进行表述，并未制造、销售侵权产品，其侵权行为的性质轻微，情节也很轻微。

另查明，曳尾公司成立于2017年10月20日，经营范围为：章程记载的经营范围：电子商务；

电热水器、抽油烟机、消毒柜、炉具、电器产品及配件、五金产品及配件的批发零售。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点在于：时间戳服务系统固定的电子数据证据是否可以采信；

曳尾公司是否实施了侵权行为；

曳尾公司应否承担侵权责任。

一、关于时间戳服务系统固定的电子数据证据是否可以采信的问题。

一审法院认为，可信时间戳是解决电子签名有效性和数据电文（电子文件）时间权威问题的有效方式，其在生成、储存方法和保持完整性方面均较为可靠。

首先，固定证据的整个过程，有计算机安装的屏幕录像软件录像记录，取证前，对所用计算机的操作环境和相关的网络环境进行一系列合理清洁性检查，该行为最大限度排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、存储方法的可靠；

其次，每个电子数据文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹和tsa格式的电子证书，在验证时间戳时，将待验证电子数据文件与对应的tsa格式的电子证书进行匹配，如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被改变，则可通过时间戳验证，反之则无法通过验证，此种方式通过密码技术有效验证和保障了电子数据的完整性；

再次，由权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性，该中心亦获得著作权协会的推荐。

樱花卫厨公司提交了网页截图、可信时间戳认证证书以及不可擦写光盘等证据，彼此之间互相印证，构成较为完整的证据链，在没有相反证据足以推翻的情况下，一审法院对相关证据予以采信。

二、关于曳尾公司是否实施了侵权的问题。

樱花卫厨公司经国家工商行政管理局商标局核准依法取得第1209675号“”商标（该商标核定使用商品为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器）及第8574249号“”商标（该商标核定使用商品为第11类燃气热水器、电热水器；

煤气灶；

厨房用抽油烟机；

浴霸、水龙头；

水槽；

消毒碗柜；

太阳能热水器；

空气能热水器；

空气加热器；

换气扇；

风扇（空气调节）；

排气风扇；

消毒设备；

微波炉；

饮水机；

干燥设备），所享有的注册商标专用权应受法律保护。

曳尾公司出售的被诉侵权产品抽油烟机、热水器在商品名称及网店广告宣传中使用的“樱花”字样与樱花卫厨公司的第1209675号“”商标及第8574249号“”商标中的文字部分相比，读音相同、文字相同，字体稍有不同，容易造成消费者混淆或者误认。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

樱花卫厨公司的商标包括“樱花”文字商标及“樱花”文字加图形的组合商标，但基于中文的称呼习惯，消费者在实际购物时对标注有樱花卫厨公司商标的商品称呼就是“樱花”产品。

曳尾公司未经商标权人许可将“樱花”文字作为商品名称和网店广告宣传，这种使用易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花卫厨公司注册商标的商品有特定的联系。

故曳尾公司未经樱花卫厨公司许可在被诉侵权商品上使用“樱花”文字的行为，属于侵犯樱花卫厨公司注册商标专用权的行为。

一审庭审中，曳尾公司抗辩称其是属于合理使用生产厂家的注册商标，一审法院认为，曳尾公司所提交广东xx电器有限公司注册的第16369864号商标并不包含“樱花”字样，其所谓的通过文字对商标图形进行解释的说法缺乏事实依据，故一审法院对曳尾公司的抗辩意见不予采纳。

三、关于曳尾公司应如何承担责任问题。

曳尾公司未经樱花卫厨公司许可在被诉侵权商品上使用“樱花”字样属于侵犯其注册商标专用权的行为，理应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

据此，樱花卫厨公司要求曳尾公司停止侵害其案涉注册商标，停止在淘宝网店铺热水器、抽油烟机产品的商品名称中使用“樱花”文字的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。

对于樱花卫厨公司要求赔偿损失和维权合理费用的主张，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，樱花卫厨公司不能提供证据证明其所受损失的具体数额，曳尾公司因商标侵权行为获利的具体数额亦难以确定，其主张依据法定赔偿，同时参考调查令调取的曳尾公司就被控侵权产品交易数据予以酌定。

故一审法院综合考虑樱花卫厨公司涉案商标的声誉和知名度、曳尾公司侵权行为的性质、期间、后果等因素，同时根据樱花卫厨公司为制止侵权行为支出的合理费用，依法酌情判令曳尾公司赔偿金额为22万元。

综上，一审法院依法作出判决如下：一、珠海市曳尾商贸有限公司立即停止侵害樱花卫厨（中国）股份有限公司第11类第1209675号、第8574249号注册商标，停止在淘宝网店铺热水器、抽油烟机产品的商品名称中使用“樱花”的文字；

二、珠海市曳尾商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向樱花卫厨（中国）股份有限公司支付经济损失赔偿金22万元（包含为制止侵权行为所产生的合理费用）；

三、驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理。

一审案件受理费8800元、保全费3020元，共计11820元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担6620元，珠海市曳尾商贸有限公司负担5200元。

二审期间，双方均没有新证据提交。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标专用权纠纷。

根据上诉人樱花卫厨公司的上诉请求和被上诉人曳尾公司的答辩意见，本案二审争议的焦点在于一审判决的赔偿数额是否合理。

樱花厨卫公司上诉称曳尾公司的侵权行为交易金额高，且严重影响了其商标声誉，一审判赔数额过低。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

”本案中，权利人樱花厨卫公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，虽樱花卫厨公司提供的曳尾公司支付宝交易记录显示曳尾公司侵权产品交易成功件数为58496件，但其未能提供证据证明涉案侵权商品的单位利润，因此无法确定侵权人因侵权所获得的利益，且樱花卫厨公司也未能提交涉案商标许可使用费。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，一审法院综合考虑樱花厨卫公司涉案商标的声誉和知名度、曳尾公司侵权行为的性质、期间、后果等因素，同时根据樱花卫厨公司为制止侵权行为支出的合理费用，依法酌情判令曳尾公司赔偿金额为7万元，并无明显不当，本院予以维持。

综上，上诉人樱花卫厨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5500元，由上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司负担。

本判决为终审判决。