浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民申4877号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市菱电实业投资有限公司，住所地广东省东莞市大朗镇新马莲村马坑新区**。

法定代表人：龙玉林，总经理。

委托诉讼代理人：徐静，广东莞盈律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江菱电冷却设备有限公司，住所地浙江省诸暨市阮市镇金岭村。

法定代表人：薛云锋，董事长。

委托诉讼代理人：陈国江，浙江星韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈丽，浙江星韵律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：菱志集团有限公司，住所地香港特别行政区皇后大道中**励精中心**。

代表人：余志海（Yu，ChiHoi），男，1955年8月26日出生，香港特别行政区居民。

再审申请人东莞市菱电实业投资有限公司（以下简称东莞菱电实业公司）因与被申请人浙江菱电冷却设备有限公司（以下简称浙江菱电公司）、菱志集团有限公司（以下简称菱志公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民终1812号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年12月18日受理后，依法组成合议庭进行了审查。

本案现已审查终结。

东莞菱电实业公司申请再审称：（一）一、二审法院对本案均无管辖权。

本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，应当由侵权行为地或被告住所地法院管辖。

本案不属于信息网络侵权纠纷，不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四、二十五条的规定来确定管辖法院。

（二）一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。

1.东莞菱电实业公司已获得深菱公司第6517735号“”商标的授权，其使用“菱电实业”标识的行为具有合法性和不可归责性。

2.即便第6517735号“”商标被宣告无效，但对于东莞菱电实业公司与深菱公司之间已经履行完毕的商标许可合同不具有追溯力，浙江菱电公司本案提出的诉请不应被受理或应当予以驳回。

（三）一、二审法院判决东莞菱电实业公司变更企业名称没有事实依据。

1.涉案第733312号“”商标不具有知名度，也无实际使用的证据，两被申请人的使用时间均晚于东莞菱电实业公司的注册时间。

2.东莞菱电实业公司在被诉侵权产品上标注“菱电实业”属于合理使用字号，且为简体字，不会造成消费者混淆误认。

3.两被申请人提交的网站截图中的宣传信息并非东莞菱电实业公司所为。

（四）两被申请人没有提交第733312号“”商标实际使用的证据，东莞菱电实业公司无须承担赔偿责任，一、二审判决确定的赔偿数额过高。

故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

浙江菱电公司答辩称，（一）本案系侵害商标权和不正当竞争纠纷，因涉及网络侵权，菱电公司的住所地为侵权结果发生地，一审法院对本案享有管辖权。

本案一、二审已进行过管辖权异议程序，管辖权问题不属于再审审查的范围。

（二）东莞菱电实业公司的被诉行为构成商标侵权和不正当竞争。

1.东莞菱电实业公司在与涉案注册商标类似的商品上和宣传中使用了与涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，构成商标侵权行为。

2.东莞菱电实业公司与浙江菱电公司存在竞争关系，关于其系菱电牌冷却塔唯一生产厂家等宣传容易造成公众误解，构成不正当竞争。

3.东莞菱电实业公司在明知涉案注册商标的情况下，使用“菱电”作为企业字号并长期使用，主观上具有攀附故意，客观上造成公众混淆误认，构成不正当竞争。

（三）一、二审判决确定的赔偿数额合理合法。

菱志公司未作答辩。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”。

驳回管辖权异议裁定不属于可以申请再审的裁定范围，故本院对东莞菱电实业公司提出的一、二审法院不具有管辖权的再审事由不予审查。

本案再审审查的争议焦点为：（一）东莞菱电实业公司使用“菱电实业”标识是否构成商标侵权。

（二）东莞菱电实业公司的被诉行为是否构成不正当竞争。

（三）一、二审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。

菱志公司依受让取得涉案第733312号“”商标，其注册商标专用权应受法律保护。

东莞菱电实业公司在冷却塔产品上标注“菱电实业”标识，“实业”系描述企业类型的通用词汇，“菱电”为主要识别部分，被诉侵权标识主要识别部分“菱电”与涉案注册商标“”读音、含义相同，字形基本相同，仅存在繁体和简体之分，两者构成近似。

东莞菱电实业公司将被诉侵权标识使用在与涉案注册商标类似的商品上，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，容易使相关公众误认为东莞菱电实业公司的产品来源于商标权人或与之具有某种特定联系，故东莞菱电实业公司的行为构成对涉案注册商标权的侵害。

东莞菱电实业公司主张其系获得深菱公司的授权使用第6517735号“”商标，行为具有合理性。

本院认为，第6517735号“”商标已经被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，并经生效行政判决确认。

经宣告无效的商标，视为自始无效，东莞菱电实业公司使用“菱电”标识不具有合法性基础。

东莞菱电实业公司还主张，根据商标法的相关规定第6517735号“”商标无效不溯及既往，其无须对无效前的使用行为承担侵权责任。

本院认为，商标法第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。

但本案所争议的东莞菱电实业公司的行为是否侵害涉案注册商标专用权未曾经过司法程序审理，第6517735号“”商标被宣告无效并不影响对本案中东莞菱电实业公司被诉行为性质以及法律责任的认定，其该项再审理由亦不能成立。

关于争议焦点二。

涉案第733312号“”商标注册于1995年，菱志公司依受让取得商标权，受让前的相关商标权利应由菱志公司承继。

根据一、二审查明的事实，2007年6月至2015年3月，原商标权人将“”商标许可深菱公司在冷却塔上使用，深菱公司对该商标进行了宣传和使用。

东莞菱电实业公司注册于2010年11月，登记经营范围主要包括冷却塔制造、销售，与涉案注册商标核定使用的商品类似，其与商标权人属于同业经营者，且东莞菱电实业公司与深菱公司所处地域范围相同，知道或应当知道涉案注册商标的存在，但其未主动避让，使用“菱电”字号难谓善意。

东莞菱电实业公司成立后申请多个含有“菱电”文字的商标，在均未被批准的情况下仍继续使用“菱电”字号，可以印证其具有攀附“”注册商标商誉的主观故意。

东莞菱电实业公司将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，客观上足以引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系，造成公众混淆误认，扰乱市场秩序，违反了诚实信用的原则，构成不正当竞争行为。

东莞菱电实业公司使用“菱电”字号的行为侵犯了涉案注册商标的在先权利，菱志公司作为商标权利的继受人，浙江菱电公司作为商标独占许可使用方，均有权向东莞菱电实业公司追究相关法律责任，故一、二审法院根据两被申请人诉请，判令东莞菱电实业公司不得在企业名称中使用“菱电”字样并无不当。

两被申请人还指控东莞菱电实业公司在网页宣传中载明其系菱电牌冷却塔唯一生产厂家等内容，容易造成相关公众误解，构成不正当竞争。

东莞菱电实业公司称上述行为并非其所为，无须对该行为承担法律责任。

本院认为，在广东省东莞市工商行政管理部门进行行政查处时，东莞菱电实业公司的法定代表人及员工均确认该公司网页上存在上述宣传内容，由于该宣传内容与客观事实不符，容易引人误解，一、二审法院认定东莞菱电实业公司该行为构成不正当竞争亦无不当。

关于争议焦点三。

根据一、二审查明的事实，涉案第733312号“”商标原商标权人于2007年6月至2015年3月授权深菱公司使用该商标，后菱志公司受让该商标并于2018年4月起许可浙江菱电公司使用，2018年12月至2019年9月期间，浙江菱电公司在其冷却塔产品以及销售合同、发票中均实际使用了涉案商标，以上均属于商标法意义上的使用，东莞菱电实业公司关于涉案商标未实际使用的再审理由不能成立。

东莞菱电实业公司实施了侵害涉案注册商标权和不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

关于赔偿数额，浙江菱电公司、菱志公司未能举证证明其因商标侵权和不正当竞争行为所受到的具体损失或东莞菱电实业公司的侵权获利，菱志公司与浙江菱电公司因系关联公司，双方之间的商标许可使用费在本案中作为确定赔偿数额的参考意义较小，故一、二审法院综合考量东莞菱电实业公司侵权行为的性质、情节、范围、经营规模、持续时间、主观过错程度以及涉案注册商标的使用情况和知名度、两被申请人取得商标权的时间及权利受损害程度等因素，综合确定东莞菱电实业公司承担300000元赔偿责任亦属该院自由裁量范围，并无明显不当。

综上，东莞菱电实业公司的再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东莞市菱电实业投资有限公司的再审申请。