辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7278号上诉人（原审原告）：李震，男，1975年2月6日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：张秋实，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁辽报传媒文化艺术有限公司，住所地：沈阳市沈河区。

法定代表人：张庆钧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：关宏静，辽宁申扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁日报传媒集团有限公司，住所地：沈阳市沈河区。

法定代表人：丁宗皓，该报社社长。

委托诉讼代理人：关宏静，辽宁申扬律师事务所律师。

上诉人李震因与被上诉人辽宁辽报传媒文化艺术有限公司、辽宁日报传媒集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初990号民事判决,向本院提起上诉。

本院2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人李震的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元，赔偿上诉人合理维权费用1.6万元；

2.两审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.被上诉人承认在报纸、微信平台等宣传媒体中使用了上诉人的合法商标，一审法院混淆概念，称在报纸版面上实质宣传不构成侵权，在报纸名称中使用才构成侵权明显错误。

上诉人也证明了被上诉人在微信网拍平台、现场拍卖会中均非法使用上诉人的商标获取高额收益。

本案应审查被上诉人对涉案两个商标有使用行为落入被上诉人商标权利保护范围。

2.上诉人已经向法庭提供商标注册证证明上诉人的权利主体身份，并向法院提供了商标的使用情况证据，具备商标维权的实体权利，一审法院认定12691184号商标没有三年使用的证据与本案无关。

因上诉人该商标权的有效期在2024年届满，诉讼时尚在期限内，也会在商标的有效期内合理使用商标。

3.二被上诉人不具备在先使用的事实，一审法院认定其构成在先使用行为依据不足。

一审法院认定事实与被上诉人答辩事实矛盾，被上诉人在庭审中自认2013年8月首次发消息使用此商标，而上诉人于2013年5月就已经向国家商标总局申请注册涉案商标。

一审法院仅凭被上诉人的口头答辩就认定其于2012年开始通过媒体线上线下多种方式广泛使用商标无事实依据。

4.一审法院仅审理了12650698号商标的广告，我方认为还应该审理拍卖行为，存在漏审。

对于被上诉人在先使用商标问题，一审法院也没有对拍卖行为在先使用的证据予以审理，就认为有合理使用权属于事实认定错误，依据不充分。

5.两个商标的保护范围详见判决书第5页，被上诉人侵犯了在海报、印刷出版物、图画、书籍、印刷纸上的权利，由于上诉人2013年5月申请注册早于2013年8月被上诉人通过腾讯公众号发布首次使用丹青北国行的消息，因此上诉人的注册行为不存在恶意。

综上，被上诉人存在侵权事实，应参照其获利收入对上诉人的损失予以赔偿。

被上诉人辽宁辽报传媒文化艺术有限公司、辽宁日报传媒集团有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有证据证明原审事实不清证据不足以及上诉人请求。

原审明确提供了相关证据证明我方在先使用的事实，首次使用的时间为2012年，并且上诉人获悉丹青北国行商标是通过与我们签订丹青北国行使用合作协议而获知的，请求驳回上诉请求。

李震向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司立即停止侵犯原告注册商标“丹青北国行”的商标专用权；

2.赔偿原告损失50万元；

3.赔偿原告合理维权费用1.6万元；

4.诉讼费、保全费由被告承担。

庭审中，李震因追加了辽宁日报传媒集团有限公司为被告，诉讼请求中的责任承担主体变更为二被告承担；

第3项诉讼请求的合理费用增加公证费1200元。

一审法院认定事实如下：2012年，二被告策划筹备艺术品运营及文化传播平台，以被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司为实际运营主体，包括平面纸媒、画苑、画刊、艺术馆、艺术网、艺术品拍卖等内容。

该平台以“丹青北国行”作为品牌推广形象，由中国文学艺术界联合会副主席、党组成员、书记处书记冯远题字。

2012年5月18日，“丹青北国行”标识在辽宁日报、辽沈晚报、半岛晨报、时代商报等版面开始公开使用，设有线上专区及官方微博，并有多家媒体支持。

2012年12月10日，二被告致信冯远，对其题写“丹青北国行”表示感谢。

2013年9月23日，被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司与香港修晟唐文化艺术有限公司签订《“丹青北国行”品牌授权及联营合同》，原告李震为香港修晟唐文化艺术有限公司的签字代表。

合同约定辽宁辽报传媒文化艺术有限公司授权香港修晟唐文化艺术有限公司在艺术品投资领域使用“丹青北国行”品牌及相关资源，授予该公司旗下修晟唐为“丹青北国行”艺术传播机构，并制作专属牌匾悬挂。

辽宁辽报传媒文化艺术有限公司定期组织多家媒体宣传，媒体宣传专属版面中全部展示“修晟唐”形象挂牌，并标注“丹青北国行”艺术传播机构字样。

媒体对签约仪式进行了报道。

2014年11月28日，原告李震作为注册人经国家工商行政管理总局核准取得第12691184号商标“丹青北国行”，核定使用商品类别为第16类。

包括：无线电报纸；

纸巾；

名片；

海报；

印刷出版物；

图画；

雕刻印刷品；

书籍；

印刷纸（包括胶版纸、新闻纸、书刊用纸、证券纸、凹版纸、凸版纸）；

信封（文具），有效期至2024年11月27日。

2013年5月27日，原告李震申请注册商标“丹青北国行”，2014年12月7日，原告李震作为注册人经国家工商行政管理总局核准取得第12650698号商标“丹青北国行”，核定使用服务类别为第35类。

包括：广告；

广告策划；

进出口代理；

组织技术展览；

特许经营的商业管理；

拍卖；

饭店商业管理；

文件复制；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

替他人推销，有效期至2024年12月6日。

2014年10月，被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司以文字“丹青北国行”在第41类注册商标。

2017年1月、3月，又以前述标识分别在第9、14、16、35、36类注册商标。

2018年8月30日，原告李震向辽宁诚信公证处申请保全证据公证，对“丹青北国行”微信公众号的相关内容进行了截屏保存。

公证截屏内容显示“丹青北国行”公众号的“丹青活动”栏目内设有“艺术品微拍”，该微信公众号上传了辽宁日报艺术周刊报纸截图，该报纸“丹青北国行”版面报道了“2017辽韵春秋艺术品拍卖会11月26日开槌”，该微信公众号使用了丹青北国行标识，主办方为辽宁日报传媒集团。

2016年8月25日，辽宁日报艺术周刊，“丹青北国行”版面报道了“2016辽韵春秋艺术品拍卖会举行在即”。

“丹青北国行”微信公众号于2015年8月24日发布了名为《2015辽韵秋鉴艺术品拍卖会征集即将结束》的文章，该微信公众号的账号主体为被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司。

原告为本案维权支出律师费16,000元、公证费1,200元。

原告认为二被告在微信公众号、报纸、拍卖活动中使用“丹青北国行”标识侵犯其商标权，诉至法院。

一审法院认为，本案审查的焦点问题为二被告使用涉案标识的行为是否构成商标侵权，如果商标侵权成立，应承担何种法律责任。

审查焦点问题须明确以下三个问题：一是二被告的具体使用行为问题。

根据庭审查明事实，二被告使用行为包括在微信公众号及报纸上使用了“丹青北国行”标识。

关于二被告是否在拍卖活动中使用了涉案标识，微信公众号中虽设有“艺术品微拍”，但其并未使用“丹青北国行”标识进行拍卖，而是另有名称。

辽宁日报对拍卖活动宣传报道版面上使用了涉案标识，仍属报纸的使用行为，而不能认定为拍卖使用行为，故对于原告李震主张的在拍卖活动中使用了涉案标识的观点，不予采纳。

二是二被告行为是否属于使用自身注册商标问题。

被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司以“丹青北国行”标识注册的商标核定使用类别均不能涵盖涉案使用行为，故被诉行为不属于使用其自身商标的行为，对二被告该项抗辩观点，不予采纳。

三是原告主张的两个注册商标是否均与涉案行为有关及其三年内商标实际使用的问题。

原告李震主张保护两个注册商标，其中一个为第12691184号商标，原告未提供该商标三年内实际使用的证据，另外，该商标核定使用商品类别为第16类，系商品商标，其基本功能是识别商品来源，该商标核定类别与涉案使用行为较为类似的是报纸上的使用，但被告是在报纸的一个版面上使用，而不是作为报纸名称，并不会产生识别该报纸来源的作用，故原告李震无权就涉案报纸使用行为主张上述商标专用权。

原告李震主张保护的另一注册商标是第12650698号商标，原告提供的证据能够证明其在该商标核定的拍卖服务中进行了实际使用，故对二被告提出的三年内未使用的抗辩观点，不予采纳。

该商标核定服务项目中的广告与二被告使用行为构成类似服务，故二被告涉案使用行为是否构成对原告的该商标侵权为本案审查的核心内容。

一审法院认为二被告享有该商标的先用权，不构成对原告的商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十九条第三款的规定，商标先用权是对商标专用权的一种限制，具体指注册人申请商标注册前，他人已经在相同或类似商品上先于商标注册人使用相同或近似商标，并有一定影响的，享有在原使用范围内继续使用该商标的权利。

该法第四条第二款规定有关商品商标的规定适用于服务商标。

本案中，首先，二被告具有在先使用涉案标识的客观事实。

原告李震第12650698号商标的申请时间为2013年5月27日，注册时间为2014年12月7日，被告辽宁日报最早使用时间为2012年5月18日，于2012年7月20日成立被告辽宁辽报传媒文化艺术有限公司，并以其作为“丹青北国行”文化传播平台的实际运营主体。

二被告使用时间既早于原告注册时间，也早于其申请时间。

其次，二被告在先使用的涉案标识已具有一定的影响。

二被告自2012年开始多年来一直在广告方面使用涉案标识，并通过权威媒体、线上线下多种方式进行广泛宣传和长期使用，已经在广告服务市场与二被告建立起直接的对应关系，成为该领域具有一定影响的标识，具有较高的知名度，为相关公众所知悉。

原告未提供证据证明其在此领域已实际使用。

二被告主观上并无攀附原告涉案商标的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别服务的来源制造障碍，因此涉案使用行为不会导致相关公众产生混淆。

再次，原告申请商标注册行为损害了二被告的在先权利。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案原告与二被告处于相同地域，二被告通过主流媒体对涉案标识使用进行了广泛宣传，原告对此应有所了解，且2013年原告李震又代表公司与二被告进行涉案标识使用的合作。

在此情形下，原告仍然申请并注册取得涉案商标，有违主观善意。

综上，被告对其使用的“丹青北国行”未注册商标标识享有先用权，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用该标识，故对于原告主张侵权的诉讼请求，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第三十二条、第五十九条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李震的诉讼请求。

案件受理费8,960元，由原告李震负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，上诉人李震经注册取得第12691184号、第12650698号“丹青北国行”商标专用权，该两个商标在有效期内，其合法权利受法律保护。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，上诉人李震主张二被上诉人侵害了其“丹青北国行”注册商标在报纸、广告、拍卖、海报、印刷出版物、图画、书籍、印刷纸类别上的权利，根据民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应由上诉人举证证明二被上诉人实施了上述规定中的侵权行为。

上诉人虽然主张二被上诉人侵犯了其在印刷出版物、图画、书籍、印刷纸类别上的权利，但未提交二被上诉人生产销售或出版发行相关印刷出版物、图画、书籍、印刷纸的证据。

上诉人提交了开设“丹青北国行”专栏的辽宁日报报纸图片、印有“辽宁日报传媒集团丹青北国行中国艺术名师堂”字样的许勇写生创作班开学典礼的横幅图片、标题为“辽宁日报升学指导报丹青北国行艺术培训中心”的活动图片、印有“丹青北国行”的辽韵春秋拍卖会海报图片，用于证明二被上诉人侵犯了其在报纸、广告、海报类别上的商标权利，本院认为，辽宁日报自2012年5月18日开设“丹青北国行”专栏，此时上诉人尚未申请注册商标，在上诉人的商标核准后，“丹青北国行”作为刊载于辽宁日报的专栏名称，不会导致公众对报纸的提供者造成混淆误认，并非商标法意义上的用于识别商品和服务来源的使用行为，未侵害上诉人注册商标在报纸类别上的权利，同时，首期专栏文章中记载“为了展示北方艺术创作水准，提振辽宁乃至东北书画创作群体的影响力，由辽宁报业传媒集团发起并举办了覆盖东北百位书画艺术家及其作品的大型系列宣传和展览活动——丹青北国行”，因此“丹青北国行”专栏亦不宜认定为广告行为；

被上诉人辽宁辽报传媒文化艺术有限公司所有的第12575324号“丹青北国行”注册商标的核定使用范围包括安排和组织培训班，因此被上诉人在培训班开班等活动中使用自有商标不构成侵权；

在辽韵春秋拍卖会海报上“丹青北国行”字样靠下且字体较小、“辽韵春秋”字体较大且相对居中，具有更显著的识别功能，综上，上诉人在报纸、广告、海报类别上的权利主张不能成立。

关于二被上诉人是否侵害了上诉人注册商标在拍卖类别上的权利一节。

根据上诉人提交的证据显示，被上诉人辽宁辽报传媒文化艺术有限公司开办的名称为“丹青北国行”的公众号内设“艺术品微拍”子栏目，辽宁日报刊载了“2016辽韵春秋艺术品拍卖会举行在即”的文章，部分网页打印页显示题为“2017辽韵春秋定档11.26”、“2015辽韵春鉴艺术品拍卖会圆满收槌”、“2015辽韵秋鉴艺术品拍卖会征集即将结束”的文章，但上述文章配图中的拍卖会主题、海报主题均非“丹青北国行”而是“辽韵”系列；

被上诉人亦注册有“丹青北国行”商标，“丹青北国行”公众号内容主要为各类艺术活动信息，在无其他证据证明被上诉人的公众号存在侵权的情况下，上诉人无权阻止被上诉人以“丹青北国行”作为公众号名称，虽然该公众号中设有“艺术品微拍”栏目，但无证据证明二被上诉人实际使用“丹青北国行”标识进行了拍卖活动，故上诉人主张二被上诉人在拍卖类别上侵害其商标权缺乏事实依据。

另由于一审判决中已经论述了二被上诉人的行为不构成拍卖类别上的商标使用行为，不属于遗漏诉讼请求；

上诉人李震申请注册商标是否存在恶意非本案争议，本院对此不予审查。

综上，上诉人未能提供证据证明二被上诉人存在侵害其注册商标权的行为，一审判决本院依法予以维持。

综上所述，上诉人李震的上诉请求不能成立，应予驳回。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8960元，由上诉人李震负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱晓英审判员　　乔雪梅审判员　　王时钰二〇二〇年七月一日法官助理汪明书记员袁枫钠本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；