山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民终1012号上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区彦平食品机械商行，经营场所山东省菏泽市牡丹区解放大街145号。

经营者：陈彦平，女，1980年12月7日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：杜忠福，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈开领，男，1974年3月10日出生，汉族，住河南省虞城县。

委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。

原审被告：潮州市潮安区彩塘伟发五金制品厂，经营场所广东省潮州市潮安区彩塘镇华桥管理区。

负责人：黄立伟，总经理。

委托诉讼代理人：曹宁，男，系该厂职工。

上诉人菏泽市牡丹区彦平食品机械商行（以下简称彦平商行）因与被上诉人陈开领、原审被告潮州市潮安区彩塘伟发五金制品厂（以下简称伟发五金厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3415号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

彦平商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

一、二审诉讼费由陈开领承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案外观设计专利具有多个明显区别，整体视觉效果具有显著差异，不构成侵权。

2.涉案专利外观设计属于锅类产品的惯常设计，被诉侵权产品使用惯常设计不构成侵权。

3.彦平商行除销售涉案公证的一台被诉侵权产品外，没有其他实际销售行为，一审判决赔偿5万元没有事实和法律依据。

陈开领辩称，涉案外观设计专利权合法有效，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品在整体视觉效果上无实质性差异，构成侵权。

一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。

伟发五金厂述称，被诉侵权产品并非伟发五金厂生产，一审判决对该事实认定正确，应予维持。

陈开领向一审法院起诉，请求判令彦平商行、伟发五金厂：1.立即停止专利侵权行为，即停止生产、销售侵权产品，并销毁库存产品；

2.赔偿陈开领经济损失及为调查、制止侵权所支付的合理开支共计15万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月21日，陈开领向国家知识产权局提出名称为“煎包机”的外观设计专利申请，于2018年2月7日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20173025××××.8。

陈开领均按规定缴纳年费，现该专利权合法有效。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：组合状态立体图、组合状态主视图、组合状态右视图、组合状态俯视图、组合状态立体图、组件1主视图、组件1右视图、组件1俯视图、组件1立体图、组件2主视图、组件2右视图、组件2俯视图、组件2立体图。

根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于烹饪厨具，设计要点为形状，最能表明设计要点的是组合状态立体图。

陈开领就涉案外观设计专利申请国家知识产权局作出的专利权评价报告结论为，全部外观设计未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。

2019年3月28日，陈开领的委托代理人向泽文与山东省菏泽市牡丹公证处的公证人员来到菏泽市牡丹区、门头显示为“南方食品机械酒店厨具市场”字样的商店，向泽文进入该商店以普通消费者的身份购买了一个60煎包锅，支付价款2900元，该店店员现场提供了收款收据及销货清单各一张。

山东省菏泽市牡丹公证处的公证人员对陈开领代理人的购买行为进行了全程监督，并出具了（2019）鲁菏泽牡丹证民字第528号公证书。

经一审当庭质证，公证保全的煎包机的锅体正面标有“菏泽总代理南方食品机械厨具商场0530-5619906”字样，锅盖上贴有“伟发家家欢潮安彩塘伟发五金厂”标贴。

彦平商行对公证书记载的收款收据、销货清单、李百利的名片真实性均无异议，对公证保全的煎包机系由其销售也无异议，称实际销售价格为2800元，并且只认可销售，不认可系由其生产，产品来源于上门推销。

伟发五金厂称，其只生产锅盖，锅盖上的外圈是后加的，不认可其是涉案煎包锅的生产者。

经比对，被诉侵权产品分为锅盖和锅体两部分，在组合状态下整体呈圆锥体形状，锅盖上部有提手扣合在煎板和围挡上，下部为圆形锅体，锅体下部有火力调节钮和开关按钮，底部有滑轮。

被诉侵权产品的上盖上贴有伟发五金厂厂名和商标标识。

除在锅盖把手形状略存差别外，整体形状与涉案外观设计专利基本相同。

彦平商行成立于2012年3月23日，系个体工商户，经营者为陈彦平，经营范围包括食品机械、厨具销售及维修，经营地址位于菏泽市牡丹区。

伟发五金厂系成立于1992年8月28日的个人独资企业，原名称为潮安县彩塘伟发五金制品厂，2014年10月15日名称变更为潮州市潮安区彩塘伟发五金制品厂，经营范围为制造、加工不锈钢餐具、五金制品。

陈开领为本案支出公证费2020元、律师费2万元及购买产品的费用2800元（本案中主张1400元）。

另查明，陈开领曾以涉案产品侵害其实用新型专利权为由起诉彦平商行、伟发五金厂，后一审法院作出（2019）鲁01民初1207号民事判决，驳回其诉讼请求。

陈开领不服提起上诉，目前该案正在审理过程中。

一审法院认为，陈开领为涉案外观设计专利的专利权人，其提供的外观设计专利权评价报告，证明涉案专利处于稳定的法律状态，依法应予保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为烹饪厨具，与被诉侵权的煎包机为相同产品，可用于侵权对比。

经对比，虽然被诉侵权产品与涉案外观设计专利的锅盖把手形状上存在较小差别，但一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，应为侵犯涉案专利权的侵权产品。

彦平商行主张被诉侵权产品锅盖与锅体的接触部位是有四层的设计与涉案专利三层设计不同，一审法院认为，被诉侵权产品锅盖与锅体接触部分分为锅盖上沿、锅盖下沿和锅体上沿三部分，不存在四层设计。

被诉侵权锅体上虽印制了电话号码和商家信息，属于采用与涉案外观设计专利相同的外观设计之余附加的其他图案、色彩设计要素，这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，对侵权判断不具有实质性影响。

故彦平商行主张被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权保护范围，一审法院不予采信。

关于被诉侵权产品是否为伟发五金厂生产的事实，一审法院认为，被诉侵权产品仅在上盖上标有伟发五金厂的标识，而该上盖与其外圈的材质存在较明显的区别，且锅体上没有关于伟发五金厂的标注，在没有证据证明产品来源于伟发五金厂的情况下，结合伟发五金厂提供的相关证据佐证，不能排除他人使用其生产的锅盖制作被诉侵权产品的可能性。

陈开领主张伟发五金厂系被诉侵权产品的生产者的证据不充分，不予认定。

关于被诉侵权产品是否为彦平商行生产的问题，因涉案产品锅体上表明的信息仅能表示彦平商行系总代理，陈开领亦未提供其他证据证明被诉侵权产品系彦平商行生产，故陈开领主张涉案产品系彦平商行生产的意见，一审法院不予采信。

关于陈开领主张的要求彦平商行销毁侵权产品的诉讼请求，因属于判决执行中的问题，且陈开领无证据证明彦平商行的库存数量，故一审法院不再另行判决。

陈开领主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或彦平商行侵权获利的相关证据，故一审法院综合考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、彦平商行侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及陈开领为制止侵权所支出的费用等因素，并结合陈开领已就相同产品向彦平商行提起侵害实用新型专利权诉讼的情况，酌定本案的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、彦平商行立即停止销售、许诺销售侵犯陈开领外观设计专利（专利号为ＺＬ20173025××××.8）的产品“煎包锅”的行为；

二、彦平商行于判决生效之日起十日内赔偿陈开领经济损失及合理费用共计5万元；

三、驳回陈开领的其他诉讼请求。

如果彦平商行未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由陈开领负担1100元，彦平商行负担2200元。

本院二审期间，彦平商行提交了国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出的第45352号《无效宣告请求审查决定书》一份，拟证明涉案外观设计专利权已经被专利复审委宣告全部无效。

本院就该证据向陈开领的委托诉讼代理人向泽文电话核实，其对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。

本院二审查明，经陈彦平申请，2020年7月17日，专利复审委作出第45352号《无效宣告请求审查决定书》，宣告陈开领涉案201730257980.8号“煎包机”外观设计专利权全部无效。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

本案中，由于涉案外观设计专利权已被专利复审委以第45352号《无效宣告请求审查决定书》宣告全部无效，故本院可以裁定驳回陈开领基于该无效专利权的起诉。

综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3415号民事判决；

二、驳回陈开领的起诉。

一审案件受理费3300元，退还陈开领；

菏泽市牡丹区彦平食品机械商行预交的二审案件受理费3300元予以退还。

本裁定为终审裁定。