上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终97号上诉人(原审被告)：上海印思文化传播有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：王建军，执行董事。

委托诉讼代理人：仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：伍志华，男，1954年7月30日出生，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：李伟相，广东知恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周小洁，广东知恒律师事务所律师。

原审被告：王建军，男，1990年8月22日出生，汉族，住江苏省常州市。

委托诉讼代理人：仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。

上诉人上海印思文化传播有限公司(以下简称印思文化公司)因与被上诉人伍志华、原审被告王建军侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初1293号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，并于同年3月12日公开开庭审理了本案。

上诉人印思文化公司的委托诉讼代理人仇昊、被上诉人伍志华的委托诉讼代理人周小洁、原审被告王建军的委托诉讼代理人仇昊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人印思文化公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人构成商标侵权依据不足。

被上诉人存在多个生产商，不同厂家生产的不同批次的眼镜必然有所差别，被上诉人在当地市场有多个经销商，上诉人也在其他经销商处购买过涉案型号商品，被上诉人自己经营的“佐川藤井”品牌网站上出售的眼镜就有镜架腿为“FrameJapan”“FRAMEJAPAN”等不同的字样，显然是因为不同批次造成的，一审法院将该差别作为认定上诉人侵权的主要依据缺乏合理性。

二、一审法院认定的涉案金额明显错误。

一审法院认为淘宝销售记录显示涉案型号眼镜销售2900余副，而上诉人仅能提供412副眼镜的进货凭证，两者之间有2400余副的差额。

但上诉人销售的2900余副眼镜仅是相同ID，并非相同商品，2900余副商品的销售过程中商品标题、描述、品牌均经过了多次变化，这在被上诉人提供的销售记录中也能体现。

因此，一审法院认定的2400余副差额明显错误。

综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人伍志华辩称：请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

第一，一审法院认定上诉人的行为构成商标侵权事实清楚。

被上诉人商品不存在不同厂家或者批次问题，上诉人主张涉案商品与被上诉人商品的差别是因为不同厂家和批次问题，但并没有提供进货凭证等相应证据，也没有合理的说明，其主张缺乏事实依据。

第二，一审法院判赔数额合理。

淘宝商品ID是商品的唯一身份标识，不可能存在一个商品ID指向不同商品的情况，且在一审庭审时涉案店铺还在销售涉案商品，故一审法院认定上诉人销售2900余副涉案商品系正确的，一审法院依据调取的淘宝记录、上诉人的侵权恶意等因素确定的赔偿数额应予维持。

原审被告王建军述称：同意上诉人的意见。

伍志华向一审法院起诉请求，请求判令：1.印思文化公司、王建军停止侵害伍志华第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

2.印思文化公司、王建军赔偿伍志华经济损失人民币(以下币种相同)500,000元；

3.印思文化公司、王建军赔偿伍志华为制止侵权费用所支出的合理开支30,000元。

一审法院认定事实：2010年7月21日，伍志华经国家工商总局商标局核准注册了第XXXXXXX号注册商标，核定使用的类别为第9类：眼镜；

眼镜盒；

眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜架；

隐形眼镜；

太阳镜；

防眩光眼镜；

护目镜；

目镜。

2016年，伍志华(甲方)与印思文化公司(乙方)签订天猫“佐川藤井官方旗舰店”合作协议书，双方约定：甲方仅授权乙方在天猫平台(www.tmall.com)以开设“佐川藤井官方旗舰店”的形式销售甲方产品。

二、双方合作原则及内容：1.乙方接受甲方的“佐川藤井”品牌理念，维护甲方的“佐川藤井”品牌声誉及形象，按照本协议要求开展天猫“佐川藤井官方旗舰店”的销售管理工作。

2.“佐川藤井”品牌保证金：三万元；

乙方需要完成本协议书规定销售任务及销售正品保证，否则扣除本协议中约定的保证金；

合同终止后，双方不选择续签的，甲方需要将保证金退还给乙方；

3.“佐川藤井”品牌合作费：十万元；

乙方应于2017年7月20日一次性支付，该合作费为3年度合作费用，合作期满后，不予退还；

下一阶段品牌合作费用，另行商议。

4.价格管控：“佐川藤井官方旗舰店”零售价格设置需要经甲方同意，原则上不得低于进货价格的2倍，参加平台活动(包括但不仅限于双十一、聚划算、淘抢购等)，可适当降价，但乙方需要提前向甲方报备。

5.正品销售：乙方确保“佐川藤井官方旗舰店”销售的产品均为正品，不得销售假冒伪劣产品，否则扣除本协议内缴纳的保证金，乙方需协助甲方在淘宝、天猫等平台进行正品销售管控，维护甲方“佐川藤井”品牌在网络平台上的声誉及形象……7.产品支持：甲方需要及时提供最新款式，如果乙方有能力包销款式，甲方应给予充分的支持与配合；

同等条件下，甲方优先向乙方供货；

甲方提供的产品需要有生产许可证、检验报告、品牌信息、符合国家对产品的有关质量标准要求，甲方对产品质量负责。

8.品牌形象：乙方应在有效的渠道进行广告投入与推广，甲方有权了解乙方营销推广计划与投入，确保“佐川藤井”品牌在网络平台的知名度与良好形象；

且不得与甲方品牌形象冲突，否则甲方有权要求乙方终止推广计划……三、合作期限及续签退出事宜：1.合同时间：本合同期限为三年，自2016年8月15日至2019年12月31日……。

一审审理中，各方当事人均确认上述涉案合同是销售合同，系印思文化公司向伍志华订购佐川藤井眼镜架，并以在天猫平台开设“佐川藤井官方旗舰店”的方式销售“佐川藤井”的眼镜。

涉案合同虽仅涉及天猫平台的“佐川藤井官方旗舰店”，但是伍志华同意印思文化公司根据涉案合同的内容，开设名称为“佐川藤井旗舰店”的淘宝店铺方式销售“佐川藤井”的眼镜。

另，伍志华委托印思文化公司组织加工生产并在天猫、淘宝等网络平台(除京东外)销售“佐川藤井”非球面/防蓝光/变色等系列树脂镜片，授权期间为2017年11月1日至2020年12月31日。

各方当事人均确认树脂镜片的授权开始是口头授权，之后再由伍志华经营的广州市越秀区华兴眼镜经营部出具授权书。

在涉案销售合同的履行过程中，印思文化公司向伍志华订购“佐川藤井”眼镜架，收到伍志华寄送的眼镜架后，印思文化公司自行将眼镜玻璃与伍志华的眼镜架组装并通过其开设的天猫“佐川藤井官方旗舰店”、淘宝店铺“佐川藤井旗舰店”销售“佐川藤井”眼镜。

各方当事人还明确伍志华按照印思文化公司订购眼镜架的数量向其提供眼镜盒，但伍志华给到印思文化公司眼镜盒的数量，双方均表示因时间久远无法提供。

各方当事人确认印思文化公司自2016年在淘宝网开设的名称为“佐川藤井旗舰店”的淘宝店铺，销售伍志华“佐川藤井”的眼镜，2018年6月至7月，各方当事人发生纠纷，伍志华不再向印思文化公司提供眼镜架，2018年8月6日，印思文化公司将“佐川藤井旗舰店”更名为“佐川眼镜工坊”。

各方当事人均确认2019年2月23日，“佐川眼镜工坊”变更经营主体为丹阳市佐川眼镜有限公司，印思文化公司不再经营该淘宝店铺。

伍志华撤回第一项诉讼请求。

2018年12月5日，伍志华的委托代理人齐春丰向江苏省苏州市中新公证处申请证据保全，在公证员和公证人员的见证下，由操作人员詹贞珍操作公证处的计算机，使用360安全浏览器登录互联网，在搜索栏中输入“淘宝”，并点击“搜索”，进入淘宝首页，在该页面搜索栏选项卡中点击“店铺”，在该搜索栏中输入“佐川眼镜工坊”，并点击“搜索”按键，进入页面，出现一个二维码图片，使用操作人员手机淘宝app扫描上述页面中的二维码，进入下一页，在该页的搜索栏内输入“佐川眼镜工坊”并点击“搜索”按键，进入“佐川眼镜工坊”页面，将鼠标停在“描述”上，显示店铺名称“佐川眼镜工坊”，点击该页上的“公司信息”，显示为公司基本信息，公司简介显示：上海印思文化传播有限公司……返回“佐川眼镜工坊”首页，在搜索栏中输入“佐川墨镜女2018”并点击“搜本店”，进入搜索结果页面，该页面左边宣传图片中左上角显示，图片右边标题显示“太阳镜女潮佐川墨镜女2018新款偏光藤井男士近视太阳镜女防紫外线”。

零售价199元。

点击页面中右侧商品并点击标签为“黑金框透粉(非偏光)”的产品，数量选择“3”后加入购物车并购买上述商品，共计支付597元。

江苏省苏州市中新公证处2018年12月14日作出(2018)苏中证民内字第12530号公证书。

2018年12月14日，伍志华的委托代理人齐春丰向江苏省苏州市中新公证处申请对该处出具的编号为“(2018)苏中证民内字第12530号”公证书所购买的包裹的拆封过程及包裹外观、运单及包裹内产品、物品的外观进行保全证据公证。

经该公证处公证员及其工作人员核对，韵达快递“XXXXXXXXXXXXX”的包裹与“(2018)苏中证民内字第12530号”购买公证实物订单的交易详情中记载的运单号码吻合，公证员及公证人员对该包裹进行拆封、拍照并重新密封。

江苏省苏州市中新公证处2018年12月20日作出(2018)苏中证民内字第12613号公证书。

一审庭审中，当庭拆封公证书实物，有两个包装盒，包装盒显示品牌：佐川藤井……产品名称：眼镜架，产品生产商：“深圳市力泓眼镜有限公司”……镜片委托商：“上海印思文化传播有限公司”。

打开其中一件包装盒，内有三角形眼镜盒附带连个眼镜螺丝刀及包装袋等。

打开眼镜盒，眼镜盒内衬显示标识，眼镜架上标有“佐川藤井”。

将公证书实物与伍志华提供的眼镜比对，伍志华认为其眼镜在镜腿后端内侧显示FrameJapan,而公证实物眼镜在镜腿后端内侧显示为FRAMEJAPAN，另一侧镜架上，伍志华眼镜“佐川藤井手造”的色度明显亮于公证实物眼镜，且字体也是加粗的。

伍志华眼镜与公证实物眼镜的镜架上标有型号代码均为60□16-XXXXXXXXC1(以下简称型号为31068)。

伍志华认为公证取得的眼镜与其提供的眼镜在镜腿内侧等方面存在差异，故认为公证取得的眼镜并不是从伍志华处进货的。

印思文化公司、王建军对于伍志华陈述的比对意见无异议，但表示公证实物眼镜是从伍志华处进货的，公证实物眼镜与伍志华提供的眼镜之间的差异是因生产厂家不同、批次不同造成的。

案外人深圳市力泓眼镜有限公司出具关于“佐川眼镜”的委托生产说明，内容为：“我司受伍志华(个体工商户广州市越秀区华兴眼镜经营部经营者)委托，生产加工型号为‘31068’的‘佐川藤井’品牌眼镜产品，电镀颜色为光金间半光哑黑，镜腿为FrameJapan”。

伍志华提供案外人深圳市力泓眼镜有限公司的出货单显示，涉案型号31068在2017年10月31日分别向其寄送了两次，分别为392副、15副，2017年12月1日向其寄送了8副，共计415副。

伍志华表示收到案外人深圳市力泓眼镜有限公司寄送的415副眼镜架后，伍志华给印思文化公司发货412副，其余3副在伍志华处。

印思文化公司、王建军表示印思文化公司向伍志华订购的涉案型号31068的眼镜架不止412副，但是其仅能提供412副涉案型号31068眼镜架的进货凭证。

印思文化公司、王建军表示最后一次收到伍志华寄送的涉案型号31068眼镜架时间为2017年12月4日。

印思文化公司确认从伍志华处进货的412副眼镜已经销售完毕。

伍志华经申请调取了涉案“佐川眼镜工坊”的淘宝销售记录，显示涉案型号(即型号为31068号、ID号为XXXXXXXXXXXX)的眼镜销售记录为2909副。

印思文化公司、王建军确认同一个ID号为XXXXXXXXXXXX的眼镜销售记录为2909副，但是认为同一个ID不能代表同一件商品，可以在淘宝后台进行修改。

各方当事人一审当庭登录淘宝“佐川眼镜工坊”店铺，印思文化公司、王建军确认商品ID为XXXXXXXXXXXX的页面显示，该商品详情中的型号为31068与涉案眼镜型号一样，且与伍志华主张的涉案31068型号的眼镜外观一致。

印思文化公司、王建军表示现在出售的商品ID为XXXXXXXXXXXX的眼镜为“佐川”，而不是“佐川藤井”。

根据调取的淘宝记录显示2019年2月23日至今，“佐川眼镜工坊”店铺销售ID号为XXXXXXXXXXXX的眼镜数量为31副。

一审法院另查明，伍志华为本案购买侵权产品支付的费用为597元，公证费2,200元，电子证据固化服务费2,000元，律师费15,000元。

一审法院再查明，伍志华授权“深圳市佐川藤井品牌管理有限公司”在京东平台、天猫平台上销售“佐川藤井”眼镜。

一审法院认为，伍志华经核准在第9类商品上取得了第XXXXXXX号注册商标，依法在其核定使用的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权，他人未经许可不得在相同或类似商品上使用与其相同或者类似的商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”关于印思文化公司是否构成侵权及应当承担的民事责任问题，一、关于印思文化公司在淘宝网店出售“佐川藤井”眼镜是否构成侵权的问题，一审法院认为，涉案公证取得的眼镜并非印思文化公司从伍志华处进货的。

理由如下：1.根据公证实物外包装显示，涉案眼镜架生产厂商为深圳市力泓眼镜有限公司，伍志华提供该公司出具的委托生产的说明显示，涉案型号31068眼镜架的镜架腿为FrameJapan，与公证实物眼镜镜腿上的FRAMEJAPAN不同，除此之外，伍志华眼镜与公证实物的两副眼镜存在其他细微差别。

印思文化公司虽主张伍志华眼镜与公证实物眼镜的差别系不同厂家、不同批次造成的，但是并未提供相关证据予以证明，一审法院对此不予采信。

2.淘宝销售记录显示涉案同ID的销售记录为2909副，印思文化公司辩称同一个ID不能代表同一件商品，其在淘宝后台均可以修改，但未提供后台修改证据及其他证据予以证明，故对于印思文化公司的辩称，一审法院不予采信。

3.淘宝销售记录显示涉案型号眼镜销售2900余副，而印思文化公司仅能提供412副眼镜的进货凭证，两者之间存在2400余副差额。

综上，印思文化公司对该差额未予以合理解释，故对其辩称公证实物眼镜系伍志华处进货的主张，一审法院不予采纳。

伍志华第XXXXXXX号注册商标的核定使用商品种类均包括眼镜、眼镜盒，涉案被控侵权商品与伍志华涉案商标核定使用的商品属同一种商品。

现印思文化公司出售了2900余副涉案眼镜，但无法提供2400余副眼镜的合法来源，且双方均确认涉案眼镜盒与眼镜是由伍志华根据眼镜架的数量一比一提供给印思文化公司的。

伍志华享有的第XXXXXXX号注册商标由上部日文文字，下部中文“佐川藤井”组成。

涉案公证实物取得的眼镜镜架上的佐川藤井与伍志华的第XXXXXXX号注册商标下部中文部分的文字、读音、书写均相同，构成近似。

涉案眼镜盒内标注与伍志华的第XXXXXXX号注册商标一致，构成相同。

印思文化公司在淘宝网“佐川眼镜工坊”销售的眼镜、眼镜盒侵犯了伍志华享有的注册商标专用权。

二、关于印思文化公司在淘宝“佐川眼镜工坊”店铺产品图片中使用，并在产品描述中拆分使用“佐川”和“滕井”是否构成侵权的问题，一审法院认为，各方当事人确认伍志华、印思文化公司签订协议，伍志华允许印思文化公司在淘宝开设“佐川藤井旗舰店”出售“佐川藤井”眼镜。

伍志华公证时，涉案的销售协议仍有效。

现双方对涉案销售协议效力存在争议，即使涉案销售协议在印思文化公司于2018年12月中旬收到解除函后解除，伍志华也应当给予印思文化公司合理的期限对留存的库存、淘宝网店的页面上的相关信息进行修改。

现伍志华、印思文化公司对于涉案合同解除后的库存等后续问题的处理均未达成一致意见，且印思文化公司在2019年2月23日不再继续经营涉案淘宝店铺，变更了经营主体，因此，伍志华主张印思文化公司在淘宝“佐川眼镜工坊”店铺产品图片中使用，并在产品描述中拆分使用“佐川”和“藤井”的行为并未侵权。

综上，印思文化公司在淘宝网店“佐川眼镜工坊”销售的眼镜、眼镜盒，侵害了伍志华享有的第XXXXXXX号注册商标专用权，依法应当承担赔偿损失等民事责任。

伍志华主张法定赔偿，故一审法院将综合伍志华因侵权受到的实际损失，结合印思文化公司的经营规模、侵权时间等因素确定赔偿数额。

伍志华主张律师费及差旅费，一审法院将根据相关部门有关律师收费的规定，并考虑案件的难易程度，与律师工作量等因素酌情予以支持。

关于王建军是否构成侵权，一审法院认为，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，法人以其全部财产独立承担民事责任，伍志华以王建军是印思文化公司的法定代表人、实际控制人为由要求王建军承担赔偿损失的责任，于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条第二款、第二十一条第一款规定，判决：一、印思文化公司于判决生效之日起十五日内赔偿伍志华经济损失90,000元；

二、印思文化公司于判决生效之日起十五日内赔偿伍志华为制止侵权行为所支付的合理开支25,000元；

三、驳回伍志华其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9,100元，由伍志华负担3,563元，印思文化公司负担5,537元。

一审诉讼保全费3,170元，由伍志华负担2,075元，印思文化公司负担1,095元。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权；

二、如果上诉人的行为构成商标侵权，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

对此，本院分别评述如下：一、上诉人销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，首先，上诉人称系因被上诉人的不同生产商生产的不同批次导致的商品差异，但并未提供证据证明涉案型号商品存在多个生产商的情形。

其次，上诉人称其在被上诉人其他经销商处购买过涉案型号商品，但并未提供证据证明被控商品来源于其所称经销商。

再次，上诉人称被上诉人经营的涉案品牌网站上出售的眼镜就有镜架腿为“FrameJapan”“FRAMEJAPAN”等不同的字样，但并未提供证据证明被上诉人涉案型号商品存在使用“FRAMEJAPAN”字样的情形。

综上，上诉人就其上述主张均未提交证据予以证明，应承担相应的不利后果，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审法院认定上诉人的行为侵犯被上诉人的注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。

二、一审法院判决确定的赔偿数额是否合理对于上诉人关于相同商品ID并非相同商品的上诉意见，本院认为，各方当事人一审当庭查看该商品ID对应商品页面，该商品详情中的型号与涉案眼镜型号一致，且与被上诉人主张的涉案型号眼镜外观一致。

虽然在案证据显示商品标题有过变化，但上诉人并未提供证据证明同一商品ID、相同型号、不同商品标题所对应的商品确实不同，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，一审法院依据该商品ID对应的销售数量认定被控侵权商品的销售数额，并无不当。

上诉人的该上诉意见，本院不予采信。

一审法院综合考量被上诉人因侵权受到的实际损失，上诉人的经营规模、侵权时间等因素确定赔偿数额，其所考虑的因素已较为全面，所确定的赔偿数额亦属合理，本院予以维持。

综上所述，上诉人印思文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,600元，由上诉人上海印思文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱光文审 判 员　邵　勋审 判 员　范静波二〇二〇年七月二十三日法官助理　陈蕴智书 记 员　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。