山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1188号上诉人（原审原告）：河北永生食品有限公司，住所地河北省衡水市冀州区西吕工业区。

法定代表人：武永生，执行董事。

委托诉讼代理人：李庆兵，河北庄铭律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东玉杰面粉有限公司，住所地山东省滨州市阳信县商店镇小桑经贸园区。

法定代表人：尹丙杰，执行董事。

委托诉讼代理人：武玉利，山东国孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛建，山东国孚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：尹丙杰，男，1969年8月5日出生，汉族，住山东省阳信县。

委托诉讼代理人：武玉利，山东国孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛建，山东国孚律师事务所律师。

上诉人河北永生食品有限公司（以下简称永生公司）因与山东玉杰面粉有限公司（以下简称玉杰公司）、尹丙杰侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2913号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

永生公司上诉请求：维持一审判决第一项；

变更一审判决第二项为玉杰公司于判决生效之日起十日内赔偿永生公司经济损失及合理费用共计30万元，尹丙杰承担连带责任；

一、二审诉讼费用由玉杰公司、尹丙杰承担。

事实和理由：永生公司将涉案外观设计专利用于其生产的挂面产品，具有较高的经济价值。

玉杰公司生产规模大、销售范围广、获取了较大利益，其侵权行为导致永生公司受到较大经济损失，减去永生公司维权的合理费用，一审法院判令玉杰公司赔偿永生公司经济损失数额过低。

玉杰公司、尹丙杰辩称，在永生公司申请涉案外观设计专利之前，玉杰公司就已经在先使用了涉案产品的包装设计，有在先使用权，并通过公开销售使其成为现有设计，不构成侵权。

玉杰公司、尹丙杰上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；

上诉费用由永生公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清。

玉杰公司提供的证据可以证明其在先使用了涉案产品的包装设计，有在先使用权，并通过公开销售使其成为现有设计，不构成侵权。

1.玉杰公司提交的山东省阳信县公证处（2019）鲁阳信证民字第791、792号公证书可以证明阳信三阳彩印有限公司（以下简称三阳公司）在其办公室电脑通过上海梦蝶印务管理系统（以下简称梦蝶系统）下单，在其印刷车间电脑上负责包装图片印刷。

两份公证书所载明的图片名称和图片时间可以相互印证，梦蝶系统内的图片即车间电脑上的图片。

三阳公司员工范某出庭作证的证人证言可以证明梦蝶系统的制单时间为系统自动生成，无法修改。

一审法院未将上述两份公证书所附光盘当庭播放，导致公证书的证明内容不利于玉杰公司。

2.青岛鑫众塑料彩印有限公司（以下简称鑫众公司）员工宋晓峰出庭作证的证人证言可以证明其鑫众公司出具的《证明》属实，一审法院认定宋晓峰不清楚《证明》内容错误。

涉案产品包装由青岛万美高科制版有限公司（以下简称万美公司）负责制版，制版合同及制版成品虽系复印件，但盖有万美公司印章，可以证明其真实性。

鑫众公司提供的账簿记载的印刷品名、成品尺寸、承印物以及印刷颜色能够与制版合同及制版成品相互印证，可以证明账簿记载品类为涉案产品包装图案。

玉杰公司提交的包装实物为2014年左右成品，永生公司虽不认可生产时间，但未能提出相反证据也未申请鉴定。

3.玉杰公司提交的照片能够反映其在2012年左右就已经生产涉案产品，其中一张照片能够直接显示生产日期为2014年。

4.玉杰公司为独立法人，与尹丙杰没有财务混同，一审法院认定尹丙杰与玉杰公司承担连带责任缺乏法律依据。

永生公司辩称，一审法院认定玉杰公司侵犯永生公司涉案外观设计专利权正确，应予以维持。

永生公司向一审法院起诉，请求判令玉杰公司、尹丙杰：1.立即停止制造、销售侵犯永生公司“包装纸（挂面）”（专利号：ＺＬ20163014××××.1）外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

2.赔偿永生公司经济损失及合理费用共计30万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月26日，永生公司向国家知识产权局提出名称为“包装纸（挂面）”的外观设计专利申请，于2016年8月10日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20163014××××.1，该专利现处于有效期内。

涉案外观设计专利授权公告文本中附有涉案外观设计的主视图。

简要说明中记载：本外观设计产品的用途为用于面条的外包装纸；

设计要点在于产品的整体图案设计；

最能表现设计要点的图片为主视图（如右图）。

2017年11月14日，国家知识产权局就该外观设计专利权作出评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月19日，永生公司的委托代理人李建民向黑龙江省大庆市大庆公证处申请证据保全公证。

4月19日，公证员郭某、公证处工作人员李爽跟随李建民来到位于黑龙江省大庆市龙凤区-7门“成通粮油”，李建民购买了玉杰牌御厨挂面2包和玉杰牌刀削面1包，支付货款8元。

同日，公证员郭某、公证处工作人员李爽又跟随李建民来到位于黑龙江省大庆市龙凤区“永发粮油批发”，李建民购买了玉杰牌御厨挂面2包和玉杰牌全麦挂面2包，支付货款9元。

在公证人员现场监督下，同行人员对购物现场及所购物品进行了拍照，并封存了相关物品。

根据上述保全过程，黑龙江省大庆市大庆公证处分别作出（2019）黑庆证内经字第299、300号公证书。

一审庭审中，将上述两份公证书所附封存实物予以拆封，永生公司主张被诉侵权产品为玉杰牌御厨挂面，挂面包装纸由红色线条边框分隔为两个区域，右侧区域左上角标注有“玉杰”文字及图注册商标，下部标注有“山东玉杰面粉有限公司”字样，中间突出显示部分为华表图片及“御厨”字样；

左侧区域标注有产品说明、营养成分表、食用方法等详细信息（如右图）；

包装上喷印的生产日期分别为：2019/01/07、2019/01/06、2019/01/05、2019/01/05。

玉杰公司当庭认可涉案产品系其生产。

经比对，除被诉侵权设计正面标注的商标、公司名称与授权外观设计存在差异外，两者在整体布局、“华表”图片与“御厨”字样的组合方式、字体等方面均相同。

玉杰公司认为相似部分为御厨文字和华表的组合，公司名称以及永生公司、玉杰公司各自商标、二维码和其他地方均不一致。

永生公司提交5040元公证费发票，本案主张公证费2520元，为本案支出律师费2万元，能证明与本案相关的差旅费为532.5元。

另查明，玉杰公司为注册成立于2001年2月8日的一人有限责任公司，股东为尹丙杰，注册资本5000万元，经营范围为：粮食和粮食制品生产销售、备案范围内的进出口业务。

本案争议焦点为玉杰公司的现有设计及在先使用权抗辩是否成立。

玉杰公司主张永生公司申请涉案外观设计专利之前，就已经使用涉案产品包装设计，有在先使用权，并通过公开销售使其成为现有设计。

为支持其抗辩，玉杰公司提交了以下证据：第一组：证据1.山东省阳信县公证处（2019）鲁阳信证民字第791号公证书，公证内容为玉杰公司工作人员在公证人员监督下，在三阳公司印刷车间电脑中搜索名称带有“御厨”字样的照片，然后依次查看照片属性并截图，所显示的创建时间、修改时间均在2016年4月5日之前；

证据2.（2019）鲁阳信证民字第792号公证书，公证内容为玉杰公司及三阳公司工作人员在三阳公司办公室，登陆访问三阳公司电脑上的上海梦蝶印务管理系统，查询该系统中销售客户“玉杰”自2012年3月至2016年4月御厨挂面包装的生产通知单并进行了截图；

证据3.三阳公司员工范某出庭作证的证人证言。

上述证据用于证明玉杰公司于2014、2015年委托三阳公司设计、印刷了涉案产品御厨挂面外包装，早于永生公司专利的申请日。

第二组：证据1.鑫众公司出具的《证明》一份、涉案产品制版合同一份及制版成品两张、账簿三份及外包装一份，《证明》的主要内容为：鑫众公司在2010年11月负责玉杰公司御厨挂面外包装纸的设计印刷，成稿日期为2010年12月16日；

证据2.鑫众公司员工宋晓峰出庭作证的证人证言。

上述证据用于证明玉杰公司曾于2010～2012年间委托鑫众公司设计并印刷了大量御厨挂面外包装。

第三组：证据1.哈尔滨利生挂面经销部出具的《证明》一份、企业信用信息公示报告一份、销售记录三张及案涉产品照片一张，《证明》的主要内容为：其从2010年开始销售包括玉杰御厨挂面等在内的玉杰公司产品；

证据2.佳木斯市桦南县城西华娟食品商店出具的《证明》一份、营业执照一份及照片一份，《证明》的主要内容为：其从2011年开始销售包括玉杰御厨挂面等在内的玉杰公司产品。

上述证据用于证明玉杰公司在2016年之前，已经在全国范围内销售御厨挂面。

第四组：玉杰公司参加展会、接受领导视察等的照片共六组以及存储上述照片的原始载体相机和手机，用于证明玉杰公司早在2010年就已经大规模生产销售涉案御厨挂面产品。

经质证，永生公司对上述证据均不予认可。

经审查，一审法院对上述证据综合评判如下：对第一组证据，公证书所附照片的电子版属性中的创建时间和修改时间均可任意更改，客观形成时间无法确定；

对于三阳公司使用的上海梦蝶印务管理系统，仅显示了订单信息，未显示所印刷的包装设计，且证人范某当庭陈述其中订单的相关时间系自行录入。

故两份公证书中的照片时间及订单信息真实性均无法确认。

对第二组证据，鑫众公司出具的《证明》上有经办人宋晓峰签字和鑫众公司盖章，经当庭向证人宋晓峰核实，其明确表示不清楚《证明》的内容；

制版合同及制版成品均系复印件，账簿系鑫众公司自行记录且没有显示印刷的包装设计，玉杰公司提交的外包装，亦没有证据证明制作时间。

该组证据的真实性均无法确认。

对第三组证据，哈尔滨市道外区利生挂面经销部的工商信息显示经营者为杨桂兰，但《证明》上的签字人为张鹏，并且工商信息以及盖章的企业名称与证明上打印的企业名称不一致；

佳木斯市桦南县城西华娟食品商店出具的《证明》内容有改动。

该组证据形式上均存在瑕疵，且均为书面证人证言，在证人未出庭接受质证的情况下，真实性无法确认。

对第四组证据，玉杰公司当庭明确表示无法在相机及手机中找到所对应的原始照片，真实性无法核实。

综上，玉杰公司提交的全部证据的真实性均无法认定，不能作为现有设计及在先使用的证据使用，对玉杰公司提出的现有设计及在先使用抗辩，一审法院不予支持。

一审法院认为，涉案名称为“包装纸（挂面）”（专利号ＺＬ20163014××××.1）的外观设计专利合法有效，永生公司作为专利权人，其合法权利依法应予保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，授权外观设计与被诉侵权设计均用于挂面包装，种类相同。

两者设计特征均分为两部分，其中，标注有商标及图案的设计部分系产品正常使用时更容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果也更具有影响。

经一审当庭比对该部分设计特征，除被诉侵权设计正面标注的商标、公司名称与授权外观设计存在差异外，两者在整体布局、“华表”图片与“御厨”字样的组合方式、字体等方面均相同。

由于被诉侵权产品包装的设计空间较大，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入永生公司外观设计专利权的保护范围。

玉杰公司提交的证据不能证明其于涉案外观设计专利申请日前已经在先使用被诉侵权的产品包装设计的事实，其主张的现有设计及在先使用权抗辩均不能成立。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

玉杰公司未经许可，制造、销售被诉侵权产品的行为侵犯了永生公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

对永生公司主张销毁库存产品的请求，因永生公司未举证证明玉杰公司的库存产品情况，且该请求属于判决生效后执行停止侵权判项的具体措施，一审法院不再另行判决。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于永生公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者玉杰公司因侵权所获得利益的具体数额，一审法院综合考量涉案外观设计专利权的类型、侵权行为性质与情节、玉杰公司经营规模、被诉侵权产品的销售价格、永生公司为维权支付的合理费用等因素，对玉杰公司应承担的赔偿数额予以酌定。

关于永生公司要求尹丙杰承担责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

尹丙杰作为一人有限责任公司的股东，在无法证明公司财产独立于其个人财产的情况下，应对玉杰公司的赔偿责任承担连带责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、玉杰公司立即停止制造、销售侵犯永生公司“包装纸（挂面）”（专利号ＺＬ20163014××××.1）外观设计专利权产品的行为；

二、玉杰公司于判决生效之日起十日内赔偿永生公司经济损失包括合理费用共计5万元，尹丙杰承担连带责任；

三、驳回永生公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由永生公司负担2800元，玉杰公司负担3000元。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、玉杰公司的先用权抗辩及现有设计抗辩能否成立，应否承担赔偿责任；

二、尹丙杰应否承担连带责任；

三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于玉杰公司的先用权抗辩及现有设计抗辩能否成立的问题。

首先，关于玉杰公司的先用权抗辩能否成立的问题。

本案中，玉杰公司主张其在永生公司申请涉案外观设计专利之前，玉杰公司就已经在先使用了涉案产品外观设计，有在先使用权。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

玉杰公司认为其一审中提交的第一、二、四组证据可以证明其先用权抗辩成立，本院对上述证据逐一分析如下：1.玉杰公司主张其提交的山东省阳信县公证处（2019）鲁阳信证民字第791号公证书显示三阳公司印刷车间电脑中搜索带有“御厨”字样的图片，其相关图片属性中显示的创建时间、修改时间均在2016年4月26日即涉案外观设计专利申请日之前，山东省阳信县公证处（2019）鲁阳信证民字第791号公证书显示三阳公司办公室电脑的梦蝶系统中生产通知单虽没有图片，但生产通知单显示的图片名称和时间与印刷车间电脑相关图片名称和时间相互印证，且三阳公司员工范某证人证言可以证明梦蝶系统制单时间为系统自动生成无法修改。

本院认为，上述两份公证书仅能证明公证时电脑中有相关照片或生产通知单，但照片创建、修改时间以及梦蝶系统时间均与电脑系统设置的时间相关，鉴于电脑系统时间存在可修改性，对上述两份公证书的图片或生产通知单的真实形成时间无法确认，一审法院对上述证据不予采信并无不当。

玉杰公司还主张涉案两份公证书光盘没有当庭播放导致公证书证明内容不利于玉杰公司。

本院认为，通过涉案两份公证书的工作记录及截图已经可以证明公证内容，是否播放光盘对公证内容并不会产生影响。

2.玉杰公司主张鑫众公司出具的《证明》、账簿、涉案产品万美公司的制版合同及制版成品、鑫众公司员工宋晓峰证人证言、外包装可以相互印证，证明玉杰公司于2012年前委托鑫众公司设计并印刷了大量御厨挂面外包装。

本院认为，鑫众公司出具的《证明》上有宋晓峰的签字，而根据一审笔录记载，宋晓峰明确表示自己记不清是否给玉杰公司出具过证明，该《证明》的真实性无法确认。

账簿为鑫众公司自行制作，无法核实记载内容的真实性。

万美公司的制版合同及制版成品均为复印件，虽加盖了万美公司的印章，但在缺乏其他证据佐证的情况下，对其真实性无法确认，且制版成品显示的设计与涉案产品的被诉侵权设计并不一致，上述证据与本案亦缺乏关联性。

玉杰公司提交的相关产品外包装无法确认制作时间，不能证明其主张。

3.玉杰公司主张其提交的照片可以证明2012年左右就已经生产涉案产品，其中一张照片能够直接显示生产日期为2014年。

本院认为，根据一审笔录记载，玉杰公司自认其在原始载体相机上没有找到相关照片，而原始载体手机因系统锁定也无法找到相关照片，对上述照片的真实性无法核实，一审法院不予采信亦无不当。

综上所述，玉杰公司提交的上述证据均无法采信，一审法院对其先用权抗辩不予支持，并无不当。

其次，关于玉杰公司的现有设计抗辩能否成立的问题。

本案中，玉杰公司主张其对涉案产品外观设计有在先使用权，并通过公开销售使其成为现有设计。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十四条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

据此，本案现有设计抗辩能否成立，应审查涉案产品外观设计是否属于涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

如前所述，玉杰公司提交的证据无法证明其对涉案产品外观设计有在先使用权，也不能证明涉案产品外观设计形成于涉案外观设计专利申请日之前，且玉杰公司也未能提交证据证明在涉案专利申请日以前该涉案产品外观设计已存在公开使用的事实，以及该事实足以导致其设计方案处于相关公众可以获知的状态。

因此，玉杰公司提出的现有设计抗辩主张缺乏证据支持，不能成立。

二、关于尹丙杰应否承担连带责任的问题。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

本案中，尹丙杰是自然人独资的有限责任公司玉杰公司的唯一股东，其有义务证明玉杰公司财产独立于其个人财产，但其并没有向法院提交证据证明其财产独立于公司财产，故一审法院认定尹丙杰应对玉杰公司的赔偿责任承担连带责任并无不当。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，永生公司主张玉杰公司生产规模大、销售范围广，玉杰公司侵权行为导致永生公司受到较大经济损失，一审法院判决赔偿数额过低。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，永生公司并未提交其因侵权所造成损失以及玉杰公司侵权获利的相关证据，一审法院确定数额时已经考虑到涉案外观设计专利权的类型、玉杰公司的经营规模、侵权行为性质、情节、被诉侵权产品价格以及永生公司为维权支付的合理费用等因素，酌定玉杰公司赔偿永生公司经济损失包括合理开支5万元符合本案实际。

永生公司虽主张赔偿数额过低，但未提交有效证据予以证明，本院不予支持。

此外，关于玉杰公司申请司法鉴定的问题。

本案中，玉杰公司主张可以通过鉴定涉案外包装物的形成时间，明确外包装物是否系2016年以前生产使用。

本院认为，涉案外包装物为玉杰公司自行提交，在玉杰公司未提交有效证据初步证明该涉案外包装物存在其为2016年之前制作可能的情况下，本院对其鉴定申请不予准许。

综上所述，永生公司、玉杰公司、尹丙杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人河北永生食品有限公司负担4800元，上诉人山东玉杰面粉有限公司、尹丙杰负担1000元。

本判决为终审判决。