浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终328号上诉人（原审原告）：台州市尖可食品有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路北街道泰隆街998号902室。

法定代表人：王明丰，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐思艳，浙江新台州律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：湖北银鹭食品有限公司，住所地湖北省汉川市经济开发区北桥工业园平章大道6号。

法定代表人：罗士德（RASHIDALEEMQURESHI），董事长。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：雀巢（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区望京街8号院利星行广场B座大厦9层。

法定代表人：罗士德（RASHIDALEEMQURESHI），董事长。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

原审被告：台州市黄岩大润发商业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区洞天路160号。

法定代表人：黄明端，董事长。

委托诉讼代理人：杨利彬，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：徐阳，男，该公司职员。

上诉人台州市尖可食品有限公司（以下简称台州尖可公司）、上诉人湖北银鹭食品有限公司（以下简称湖北银鹭公司）、上诉人雀巢（中国）有限公司[以下简称雀巢（中国）公司]因与原审被告台州市黄岩大润发商业有限公司（以下简称台州大润发公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10民初54号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月12日公开开庭进行了审理。

台州尖可公司的委托诉讼代理人项俊勇，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的共同委托诉讼代理人项春晖、付振坤，台州大润发公司的委托诉讼代理人杨利彬、徐阳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

台州尖可公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司赔偿台州尖可公司经济损失及为制止侵权的合理费用200万元，本案一、二审诉讼费用由湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司承担。

事实和理由：1.湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司销售侵权产品的时间长、范围遍及全国、线上线下全面销售，获利极其巨大。

2.一审判决关于本案侵权赔偿与湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司侵权获利之间缺少直接关联性的裁判理由，不符合商标法的规定，属于适用法律错误。

3.湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司拒不提供侵权产品生产、销售财务资料以供利润审计，应直接依照台州尖可公司主张的计算方式认定其侵权获利。

4.涉案商标经长期、广泛的使用，具有一定的品牌价值，一审判赔数额与涉案商标价值不相称，且无法弥补台州尖可公司的合理损失。

5.一审法院遗漏台州尖可公司提出的利润审计司法鉴定申请，导致本案主要事实不清。

6.被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品为相同商品，一审法院认定两者构成类似商品错误。

综上，一审判决确定的赔偿数额过低。

湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回台州尖可公司的全部诉讼请求，并由台州尖可公司承担本案全部诉讼费用。

1.被诉侵权商品及宣传海报上对被诉侵权标识“摇8下”的使用不属于商标意义上的使用，是善意、合理、描述性的正当使用，不侵害涉案商标权。

2.涉案商标本身缺乏固有显著性，台州尖可公司亦未将涉案商标标识作为商标使用，涉案商标标识无法起到识别商品来源的作用。

3.涉案商标即使具有显著性，该显著性来自其标志的设计而非含义，其保护范围应受到严格限制，被诉侵权标识与涉案商标不构成近似。

4.涉案商标近三年未实际使用，未与台州尖可公司建立起因使用和宣传而形成的紧密联系，一审法院对双方提交的证据采信有误，湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司不应承担赔偿责任。

5.被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品不构成相同和类似，不会造成相关公众的混淆误认。

针对台州尖可公司的上诉请求，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司辩称，1.被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品不构成相同商品。

2.被诉侵权商品的销量主要来源于雀巢（中国）公司的主商标，与涉案商标没有直接关联。

被诉侵权商品的获利与涉案商标之间缺少直接关联性。

3.被诉侵权产品生产、销售财务资料以及销售利润计算与诉争事实没有关联性，其未提供并无不当。

4.涉案商标显著性低，且台州尖可公司近三年来未有使用涉案商标的相关证据，本案的赔偿数额不应以被诉侵权产品的获利计算。

针对湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的上诉请求，台州尖可公司辩称，1.被诉侵权商品及宣传海报上对被诉侵权标识“摇8下”的使用构成商标性使用。

雀巢（中国）公司通过对被诉侵权产品的品牌内涵和营销语境进行推广，已经赋予了被诉标识独有的品牌内涵，该品牌内涵与雀巢本身的商标形成了子母关系，属于独立的商标性使用。

2.涉案商标系臆造词，具有很强的固有显著性。

3.涉案商标经过长时间、大范围的使用，已经在相关公众中，建立了一定的品牌知名度，获得了较高显著性。

4.一审法院认定证据正确，台州尖可公司提交了充分证据能够形成完整的证据链证明涉案商标从2013年注册前就一直持续使用至今。

5.湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司对被诉侵权标识的使用，已经在相关公众中造成混淆和误认，割裂了台州尖可公司与涉案商标之间的联系。

针对台州尖可公司、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的上诉请求，台州大润发公司述称，认可一审法院对台州大润发公司被诉行为部分的判决。

台州尖可公司向一审法院起诉，请求判令：1.湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害其第12845320号“”注册商标专用权产品的行为；

2.湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司立即对淘宝、天猫等网站上含有侵权标识的页面、产品、广告进行下架处理，并对线下的超市、商店等实体店铺中含有侵权标识的产品、广告进行下架处理；

3.台州大润发公司立即停止销售侵害其第12845320号“”注册商标专用权产品的行为；

4.湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司共同赔偿经济损失500万元；

5.台州大润发公司赔偿经济损失10万元；

6.本案诉讼费用由湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司、台州大润发公司负担。

一审法院认定事实：一、商标注册及使用相关事实。

台州尖可公司成立于2008年8月14日，注册资本50万元。

经营范围为，预包装食品批发。

2013年7月1日，台州尖可公司向国家商标局申请注册第12845320号“”商标，该商标于2014年12月28日核准注册，核定使用商品范围第32类：包括啤酒、果汁、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、植物饮料、豆类饮料、饮料香精等，注册有效期为2014年12月28日至2024年12月27日。

在本案审理过程中，案外人雀巢产品有限公司以涉案商标三年不使用为由，于2018年3月14日向国家工商行政管理总局商标局提出撤销涉案商标在“啤酒”等全部核定使用商品上的注册。

2018年11月29日，商标局作出关于第12845320号第32类“摇8下”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商评字[2019]第0000221862号），驳回雀巢产品有限公司的撤销申请，对涉案商标不予撤销。

雀巢产品有限公司不服该决定，向国家知识产权局申请复审。

2019年9月16日，国家知识产权局作出关于第12845320号“摇8下”商标撤销复审决定书（商评字[2019]第0000221862号）：复审商标在“果汁；

水（饮料）；

蔬菜汁（饮料）；

无酒精饮料；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

纯净水（饮料）；

植物饮料；

豆类饮料”商品上的注册予以维持，在“啤酒；

饮料香精”商品上予以撤销。

雀巢产品有限公司不服该决定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2018年3月21日，雀巢产品有限公司以涉案商标构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形和第四十四条第一款所指的以其他不正当手段取得注册的情形为由，向商标评审委员会提出无效宣告请求。

2019年1月10日，商标评审委员会作出裁定，对涉案商标予以维持。

雀巢产品有限公司不服该裁定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼[（2019）京73行初3676号]，目前该案正在审理过程中。

涉案商标使用情况：2012年以来，台州尖可公司先后委托浙江果然食品有限公司、中山市天晨食品饮料有限公司加工“摇8下”黑仙草凉粉爽植物／草本饮料、菊花凉粉爽植物饮料／风味饮料、冰红茶爽风味饮料、苹果爽风味饮料、雪梨爽风味饮料等系列饮料。

期间，台州尖可公司多次委托桐乡市产品质量监督检验所和谱尼测试集团深圳有限公司对生产的样品进行抽样检测，并与浙江、福建、广东、海南、安微等全国多个省市的商户签订经销合同，对外供应上述饮料。

2014年7月份，台州尖可公司将2038箱“摇8下”牌系列饮料经海运运往海南，后该批产品因在运输过程中受台风影响遭海水浸泡损失，保险公司依法进行了保险事故的现场核验和损失核定，并依法进行了理赔。

该保险档案资料中包括台州尖可公司公司委托的生产商“浙江果然食品有限公司”开具的增值税专用发票以及货物理赔核保资料中的产品清单以及产品检验证书等书证中均载明运输及出险的货物为“摇8下”系列饮料。

同时保险公司对货损现场拍摄的货损照片显示产品饮料瓶上均标注了“摇8下”商标。

台州尖可公司在本案起诉前对相关超市销售“摇8下”系列产品的情况进行了公证证据保全。

也对2017年4、5月份库存过期商品进行了证据保全。

此外，台州尖可公司还在中国糖酒网（×××.ｃｏｍ）和《糖酒特刊》上就“摇8下”商品发布广告宣传。

二、被诉侵权事实。

2017年10月12日，台州尖可公司以公证证据保全的方式，向台州大润发公司开设的“大润发”超市购买了2瓶雀巢“雪咖慕思”咖啡饮料。

该饮料标注的生产者为湖北银鹭公司，产品条形码为6917878049809，条码持有人为雀巢（中国）公司，并标注雀巢消费者服务电话：400-610-4868及网址：×××.ｃｎ。

该款咖啡饮料分“卡布奇诺”和“意式浓香”两种，瓶盖上分上下两排印有“喝前摇8下”字样，瓶身上印有“摇一摇×8”和“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”等字样。

2017年10月16日，台州尖可公司委托代理人登陆百度网页在搜索框输入“摇8下”，网页下方相关搜索处出现“雀巢摇8下”字样。

随后，台州尖可公司委托代理人通过公证方式登录×××.ｃｎ网页，通过在首页>产品家族>即饮系列>雪咖慕思-卡布奇诺网页，点击立即购买按钮（页面提示：您将跳转到我们的合作伙伴网址。

请务必阅读它们的使用条款），跳转到天猫超市。

天猫超市页面显示180ｍｌ＊15整箱，售价99元，月销量308箱，累计评价数1725。

台州尖可公司在天猫六安神农食品专营店、大总统食品等店铺购买被诉侵权产品并取证。

同年10月17日，台州尖可公司委托代理人收到由芝麻开门快递公司邮寄的上述饮料一箱。

包装箱和饮料瓶身上面均标注“生产者：湖北银鹭食品有限公司”，并印有雀巢（中国）公司条形码。

台州尖可公司继续在宁波欧尚超市有限公司开设的欧尚海曙店、上海市杨浦区××号的欧尚超市长阳店、欧尚沃尔玛购物广场福州大利嘉分店等实体店进行了购买被诉侵权产品取证。

为本次维权，台州尖可公司共支出公证费、差旅费、文印费、购买侵权产品等费用21058元。

三、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司、台州大润发公司抗辩事实。

国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日认定雀巢产品有限公司使用在第30类咖啡商品上的“NESCAFE”商标为驰名商标。

2011年，商标评审委员会在异议复审裁定书中认定“雀巢”使用在“婴儿食品”上的商标为驰名商标。

雀巢产品有限公司注册的“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”分别于2017年2月21日和2017年10月28日获得核准，核定使用商品为第29类的牛奶、黄油、咖啡奶精（奶制品为主）等商品和第30类的咖啡、咖啡饮料、茶饮料、巧克力、冰淇淋、饼干等商品。

“雀巢雪咖慕思产品”包装正面上方位置标注有“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，并打上“TM”标识。

瓶身正面下方位置有“手握咖啡瓶进行摇晃”图案和“摇一摇×8”文字，以及瓶身侧面有“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”等字样；

在雀巢咖啡官网上，“雀巢雪咖慕思产品”下方标注有“摇出泡沫，才有动人口感”以及“…冷藏后上下摇8下，摇出绵密泡沫般的咖啡新口感”等文字；

“雀巢雪咖慕思产品”的宣传海报上，标注有“摇动世界邂逅梦幻雪咖慕思”、“摇冻新上市”、“雀巢咖啡雪咖慕思正确饮用方法481打造非凡消费体验”、“4度冰镇冷藏至4-12度口感更佳”、“上下摇8下时尚玩法”、“上下摇8下摇出丰盈泡沫、1口绵密口感”等描述文字，也有单独的“摇8下”字样。

台州大润发公司提供了销售合同、发票并出具说明，其产品由苏州市海台贸易有限公司提供，首次进货于2016年8月25日，数量为110652瓶，并已于2017年12月全部下架。

湖北银鹭公司成立于2009年7月23日，注册资本为35300万元，经营范围为设计生产果（蔬）汁饮料、蛋白饮料、茶饮料、咖啡饮料、瓶（桶）装饮用水、其它软饮料、乳制品（调制乳、发酵乳）及上述产品的塑料包装、容器、餐饮具；

销售及出口本公司产品的产品等。

由雀巢有限公司和厦门银鹭集团有限公司合资。

2018年7月11日，湖北银鹭公司变更由雀巢有限公司独资。

雀巢（中国）有限公司由雀巢有限公司独资，该公司成立于1995年11月21日，注册资本25000万元，经营范围为协助瑞士雀巢有限公司或以自身名义在国家鼓励和允许的领域进行投资，受所投资企业书面委托在国内外销售其生产的产品并提供售后服务，出口在国内采购的商品等。

台州大润发有限公司成立于2009年4月23日，注册资本250万美元，经营范围为日用百货、服装鞋帽、食品销售、餐饮服务等，由康成投资（中国）有限公司独资。

经一审庭审比对，台州尖可公司提出比对意见：台州尖可公司“”商标由“摇8下”三个字组成，这三个字都是艺术字体，同时“8”是经过变形设计，形同一个“葫芦”，“8”的左上角和右下角分别有两、一个弧线用于表示晃动的寓意。

因此该商标是经过独特设计的具有特定含义的商标。

“”并非中文语言中表示摇一摇的惯用表述，是一个臆造词。

被诉侵权产品实物的瓶盖正上方以突出的“摇8下”文字作为标识（“摇8下”文字的“摇”和“下”还有“8”字均采用艺术字体，“8”两边有圆弧，表示抖动的状态）以及天猫网店宣传海报上使用的“上下摇8下”标识及“摇8下”与涉案商标构成近似。

台州尖可公司注册商标核定商品里面的无酒精饮料和植物饮料，实际上与咖啡饮料应当认定为同种产品。

湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司的比对意见：“摇8下”没有显著性，系描述性语言，湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司使用“摇8下”因为汉语里面“3、6、8、9”都是非常吉祥的文字，对上述标识构成近似无异议。

涉案商标核定的是32类，被诉侵权产品使用的类别为第30类咖啡饮料，两者构成类似商品认可，但绝不构成相同。

湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司使用“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”、瓶盖上“喝前摇8下”，均为描述性使用。

瓶盖上使用系告知消费者的广告语，不是作为商标使用。

湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司没有任何主观故意来使用“摇8下”来作为区分商品来源，系善意的使用，不构成商标侵权。

台州大润发公司的比对意见同上述湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司意见。

一审法院认为：本案争议焦点为在被诉侵权产品上使用“摇8下”是否侵害了台州尖可公司涉案注册商标专用权及湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司、台州大润发公司民事责任如何承担。

一、“摇8下”标识是否侵害了涉案商标权（一）单独使用“摇8下”标识构成商标侵权涉案“”商标外形设计独特，台州尖可公司将中文与数字呈“ABA”方式排列，同时又采用艺术字体，尤其是“8”,呈葫芦状，左上方有两道弧形，右下方有一道弧形，就像数字“8”摇动（晃动）留下的痕迹和声音。

因此，涉案商标具有特独的设计感和固有显著性。

经过台州尖可公司多年使用和宣传，“”商标在相关公众中又获得了一定显著性，已经与台州尖可公司建立起较紧密联系。

且涉案商标分别经商标评审委员会的无效审查裁定和国家知识产权局撤销复审决定在“果汁、无酒精饮料”等商品上予以维持。

虽然上述裁定和决定被提起行政诉讼尚未生效，但目前涉案商标仍然有效，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”因此，考量一种标识是否属于商标，主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。

本案中，被诉侵权产品瓶盖上以特大艺术字体突出标注的“摇8下”以及宣传海报上单独使用的艺术字体“摇8下”标识，已经起到识别商品来源作用，属于商标意义上的使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

被诉侵权产品属于咖啡饮料，与台州尖可公司第12845320号“”注册商标核定使用的植物饮料相比，两者的生产部门、销售渠道、受众范围基本相同。

因此，被诉侵权产品和涉案商标核准使用的植物饮料构成类似商品。

台州尖可公司注册的“”中文、数字组合商标，其显著部分为文字，尤其是数字“8”的形状以及“8”上下的几道弧形。

湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司在被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用的“摇8下”标识，采用中文与数字呈“ABA”方式排列，同时也采用艺术字体。

尤其是瓶盖上的数字“8”，左上方和右下方同涉案商标一样分别有一道弧形；

宣传海报上的数字“8”也同涉案商标一样，突出大于中文文字，采用斜体。

上述商品和广告上使用的“摇8下”标识的读音、含义、组合方式与涉案商标均相同，字形上也高度相似，两者构成近似商标。

被诉侵权产品上虽然一并使用“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，但在隔离比对的情况下，并不能避免普通消费者产生混淆误认。

从台州尖可公司提供的百度搜索引擎的结果来看，亦出现了“雀巢摇8下”的关联搜索，已经使相关公众对“摇8下”产品的来源产生误认。

注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。

相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。

因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。

综上，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司未经台州尖可公司许可，在生产、销售的被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用与涉案注册商标近似的“摇8下”标识，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆，其行为已构成商标侵权。

湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司以被诉侵权产品同时使用的商标知名度高，不会发生混淆、误认从而不构成商标侵权的理由不能成立，该院不予支持。

（二）关于湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司正当使用抗辩湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司提出其在广告和产品包装上使用“摇8下”系合理使用（正当使用），系用于描述产品的使用方法，其雪咖慕思产品在饮用之前需要晃动一下。

对此，该院认为，审查正当使用抗辩是否成立，应从湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的使用意图、使用方式和使用效果等方面，结合注册商标的显著性和知名度进行全面审查。

首先，“摇8下”并非直接表示摇晃的固定用语。

在汉语表达中，只有“摇一下”、“摇几下”、“摇一摇”才是表示摇晃的固定用语。

汉语中没有“摇七下”、“摇八下”或者“摇九下”作为表达“摇晃”动作的固定表达方式；

其次，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司对“摇8下”中数字8的选择并非实现本咖啡饮料产品功能所严格必需，而是如湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司陈述具有中国吉祥文化的含义，而这一吉祥文化含义实际上已经被台州尖可公司商标所吸收，构成了台州尖可公司商标固有显著性的一部分；

再次，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司表述摇晃的词语，并非全中文的“摇八下”，而是采用了与涉案商标类似的中文与数字结合并艺术化的“摇8下”，已经超出了正常描述产品使用方法的界限，起到识别商品来源作用，容易使消费者造成混淆误认。

综上，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司关于其在被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用的“摇8下”标识系正当使用的理由不能成立，该院不予支持。

而宣传海报上“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”、“上下摇8下摇出丰盈泡沫”、“上下摇8下时尚玩法”中的“摇8下”并未进行突出使用，并不构成商标侵权。

二、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司、台州大润发公司的民事责任承担（一）关于湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司民事责任承担被诉侵权产品上印制的条形码、网站和售后服务电话均指向雀巢（中国）公司，台州尖可公司关于雀巢（中国）公司与生产者湖北银鹭公司构成共同侵权的理由成立。

雀巢（中国）公司抗辩主体不适格没有事实和法律依据，该院亦不予支持。

台州尖可公司请求湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司停止侵权行为并赔偿相应经济损失，于法有据，该院予以支持。

因第二项诉讼请求实质上是第一项诉讼请求的具体细化，故对该诉讼请求不再重复予以支持。

关于赔偿数额的确定。

台州尖可公司根据推算，认为湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司在2016年6月开始至2017年12月期间销售被诉侵权产品至少获利1.52亿元，在本案中主张赔偿经济损失为500万元。

对此，该院认为，本案中台州尖可公司的损失最主要的是因湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司不当使用“摇8下”，可能导致台州尖可公司与其注册的“”商标的联系被割裂，“”商标将失去基本的识别功能，台州尖可公司寄予“”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制。

与湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的因侵权产品获利之间缺少直接关联性，故对该赔偿主张，该院不予采信。

本案台州尖可公司未能提交有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失或湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司因侵权所获得的利益及商标许可使用费不能确定，该院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，综合考虑以下因素：1.台州尖可公司为宣传其商标及提高商品知名度投入的广告；

2.被诉侵权产品的使用方式及对台州尖可公司商标产生的影响；

3.台州尖可公司商标、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司自身使用商标的知名度；

4.台州尖可公司为制止侵权而支出的合理费用等，酌定湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司的赔偿数额为30万元。

台州尖可公司提供的委托生产加工合同、经销合同、产品检测报告、保险理赔资料等一系列商标使用证据，能相互佐证，形成了有效的证据链，足以证明台州尖可公司持续地实际使用了涉案商标。

湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司以涉案商标三年未使用为由主张不承担赔偿责任，没有事实依据，该院对其抗辩不予支持。

（二）关于台州大润发公司的合法来源抗辩台州大润发公司销售上述侵权产品，亦对台州尖可公司构成商标侵权。

关于台州大润发公司的合法来源抗辩。

因台州大润发公司提供了相应的正规发票，说明其从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实，即能够指明被诉侵权产品的具体提供者，主观上并不知道被诉侵权产品构成商标侵权，故其合法来源抗辩成立。

根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，但应停止侵权。

综上，台州尖可公司诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；

不合理部分，该院予以驳回。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年11月29日判决：一、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司、台州大润发公司停止侵害台州尖可公司第12845320号“”注册商标专用权的行为；

二、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司于判决生效之日起十日内赔偿台州尖可公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用30万元；

三、驳回台州尖可公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费47500元，由台州尖可公司负担22325元，由湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司负担25175元。

二审期间，雀巢（中国）公司向本院提交了被诉标识的设计稿，拟证明从被诉标识设计过程来看，该标识仅是为了用于描述商品使用特点和饮用方式，并非作为商标性使用。

其他当事人均无新证据向本院提交。

台州尖可公司质证认为，对该证据的真实性、合法性均有异议，不能反映被诉标识客观的设计过程，且被诉标识是否构成商标性使用由其实际使用状态来决定，与标识的设计过程无关联。

湖北银鹭公司、台州大润发公司对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

本院经审查认为，该证据系单方打印件，真实性难以确认，且被诉标识已经脱离了该打印件所载的最初“喝前摇一摇”的图文组合标识，不能证明被诉标识不构成商标性使用，不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据台州尖可公司、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的上诉理由和请求及其各自的答辩意见、台州大润发公司的陈述意见，本案二审的争议焦点在于：一、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的被诉行为是否侵害了台州尖可公司的涉案商标专用权；

二、如构成侵权，则一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

因此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。

就本案而言，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的被诉侵权行为包括在被诉侵权商品的瓶盖上使用艺术字体“摇8下”，以及在宣传海报上突出使用艺术字体“摇8下”。

上述行为是否构成对台州尖可公司涉案注册商标专用权的侵害，本院分析认定如下：首先，关于湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司对被诉标识的使用是否属于商标性使用问题。

湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司上诉主张被诉标识“摇8下”属于描述性使用，意在提示消费者在饮用被诉侵权商品前先摇晃几下。

对此，本院认为，第一，“摇8下”本身并非汉语中表达摇晃的常用词语，被诉侵权商品正面下方的“摇一摇”才是汉语中对摇晃的固有表达。

被诉标识中的“8”显然有其特定含义，且被诉标识采用艺术字体以独特方式进行表现，具有突出的识别效果。

第二，被诉标识突出使用在被诉侵权产品的瓶盖，以及宣传海报上，能够起到识别商品来源的作用，被诉侵权商品上同时标注“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标并不影响被诉标识一并发挥其识别作用。

故湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司对被诉标识的使用属于商标性使用，其就此提出的上诉理由不能成立。

其次，台州尖可公司涉案商标核定使用的商品类别为第32类果汁；

水（饮料）；

蔬菜汁（饮料）；

无酒精饮料；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

纯净水（饮料）；

植物饮料；

豆类饮料。

被诉侵权商品系雀巢雪咖慕思产品，为咖啡饮品。

两者的主要原料不同，台州尖可公司主张两者为相同商品不能成立，但两者的功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同，一审法院认定两者为类似商品并无不当。

再次，被诉标识与涉案商标是否构成近似。

第一，涉案商标的固有显著性较高。

从文字含义来看，摇8下并非系中文的固有词汇，“8”字体现了权利人的独特选择。

从文字表现形式来看，涉案商标将中文“摇”“下”与数字“8”呈“ABA”方式组合，中间数字“8”高于两边的文字，并采用了葫芦状以及左上、右下方有弧形的独特设计，使该商标的文字形象与文字含义紧密结合，具有较高的显著性。

第二，涉案商标通过使用获得了一定的显著性。

台州尖可公司自2012年起就委托案外人加工“摇8下”黑仙草凉粉爽植物/草本饮料等商品，并与浙江、福建、广东、海南、安微等全国多个省市的商户签订经销合同，销售相关商品。

台州尖可公司还通过中国糖酒网发布了“摇8下”商品的相关广告，至今仍能在该网站看到上述广告宣传。

因此台州尖可公司在多款饮料上使用涉案商标，已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体。

第三，将被诉侵权标识与涉案商标相比，两者文字、读音、字义完全相同，且均采用了“ABA”的组合方式，中间的数字均高于两边文字，特别是在被诉侵权商品瓶盖上被诉标识中的“8”字同样采用了与涉案商标相同的左上、右下方有弧形的独特设计，两者中文艺术字体的不同，不影响两者在整体要素上构成近似。

第四，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司主张被诉侵权商品上已经标有“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，其中“NESCAFE”为驰名商标，相关公众不会产生混淆误认。

对此，本院认为，是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；

不仅包括相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括相关公众误认商标权人的商品为被诉侵权人的商品或者与被诉侵权人有某种联系。

在被诉标识已发挥其识别作用的情况下，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司将与涉案商标相近似的被诉标识使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认。

被诉标识与涉案商标构成混淆性近似。

综上，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司未经许可，在类似商品上使用与台州尖可公司涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，侵犯了台州尖可公司对第12845320号“”注册商标享有的注册商标专用权。

关于争议焦点二首先，关于湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司主张涉案商标三年未使用，其不应承担赔偿责任的问题。

本院认为，如前所述，台州尖可公司一审提交的证据可以形成证据链，证明涉案商标已经使用，故湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司主张三年未使用抗辩不能成立，一审法院对相关证据的认定并无不当。

其次，关于本案的赔偿数额。

本院认为，第一，台州尖可公司并未提交充分证据证明湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司因侵权获利或台州尖可公司因侵权所获损失的相关证据，台州尖可公司主张根据台州大润发公司16个月的销量推定被诉侵权商品的销量依据不足。

第二，在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。

本案中，虽然台州尖可公司提供了证据证明其涉案注册商标在全国部分地区有实际使用的事实，但没有提供更为充分的证据证明在被诉侵权行为发生时涉案商标在相关公众中具有较高的知名度。

鉴于雀巢（中国）公司企业本身的经营规模、市场销售量和较高的企业声誉，尤其是被诉侵权商品上还使用了雀巢（中国）公司具有较高市场商誉的“NESCAFE”商标，故消费者购买被诉侵权商品更多地考虑“NESCAFE”商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的经营获利并非全部来源于侵害台州尖可公司的涉案商标，台州尖可公司无权对湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，故一审法院未支持台州尖可公司提出的利润审计司法鉴定申请并无不当。

第三，在湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司因侵权所获得的利益或者台州尖可公司因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费均难以确定的情况下，本案适用法定赔偿。

一审法院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、使用范围、对台州尖可公司涉案商标发展空间产生影响等因素，确定赔偿金额为30万元并无不当。

综上，台州尖可公司、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25900元，由台州市尖可食品有限公司负担20100元，由湖北银鹭食品有限公司、上诉人雀巢（中国）有限公司负担5800元。

本判决为终审判决。