中华人民共和国 安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终57号 上诉人（一审被告）：马鞍山奥天机械科技有限公司，住所地中华人民共和国安徽省马鞍山市博望区新市镇新材料产业园。

法定代表人：王立斌，总经理。

委托诉讼代理人：马在伟，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：维特根公司（WirtgenGmbH），住所地德意志联邦共和国温德哈根53578，莱因哈特-维特根街2号。

法定代表人：君特罗伯特海恩博士（Dr.GünterRobertHähn），常务董事。

授权代表人：西鲁斯巴利马尼博士（Dr.CyrusBarimani，研发部总监。

委托诉讼代理人：唐超尘，重庆西联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翁莉，重庆西联律师事务所律师。

上诉人马鞍山奥天机械科技有限公司（以下简称奥天公司）因与被上诉人维特根公司（WirtgenGmbH）（以下简称维特根公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初166号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人奥天公司的委托诉讼代理人马在伟，被上诉人维特根公司的委托诉讼代理人唐超尘、翁莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

奥天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回维特根公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由维特根公司承担。

事实和理由：一、维特根公司在一审中作为证据提交的上海市黄浦公证处(2017)沪黄证经字第6103号公证书（以下简称第6103号公证书）不具有真实性、合法性，而一审法院却作为本案的定案证据使用，一审法院认定的事实没有确实、充分的证据证明。

1.黄浦公证处没有管辖权。

中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见〔公协字（2004）023号〕规定，保全证据公证，由当事人住所地、行为或事实发生地的公证处管辖。

本案中，当事人住所地均不在上海，且行为与事实发生地均在安徽省马鞍山市，因此，黄埔公证处对于该“证据保全公证”没有管辖权。

2.该份公证书中所称公证员“现场监督”是虚构的，奥天公司仅接待陈利民一人，陈利民一人完成了所有“购买行为”，并无公证员在场监督。

3.奥天公司已向上海公证协会提出投诉，要求撤销该份公证书，该公证书目前效力待定，不能作为定案依据。

二、奥天公司从未存在过“制造”行为，一审法院在没有相关证据的情况下，主观推定奥天公司系被诉侵权产品的制造商，显然没有确实、充分的证据证明与事实依据。

三、本案名为“专利维权”，实质为“自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索”人为制造的案件，严重违背诚信原则，浪费司法资源，无视司法权威，是“黑恶势力”披着合法外衣行“敲诈勒索”犯罪之实的行为。

维特根公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

一、第6103号公证书是有效的公证书，可以作为认定本案事实的依据，奥天公司对该公证书的质疑缺乏合理依据，其提起的异议程序没有得到司法行政机关的支持。

二、奥天公司尽管质疑公证书效力，但对所取得证物的真实性未予否认，对其他涉及被诉侵权行为的公证书（网页宣传、许诺销售）未予否认，一审认定其销售和许诺销售涉案产品有事实依据。

三、一审判决认定奥天公司实施了制造行为，承担相应侵权责任有确实充分的依据。

维特根公司向一审法院起诉请求判令：1.奥天公司立即停止侵犯涉案外观设计专利权（ＺＬ20113050××××.2）的行为，停止制造、销售、许诺销售侵犯专利权的产品；

2.奥天公司销毁生产侵犯专利权产品的模具和库存产品；

3.奥天公司赔偿维特根公司经济损失人民币30万元；

4.奥天公司赔偿维特根公司因制止侵权行为发生的合理费用人民币10万元；

5.本案诉讼费用由奥天公司承担。

一审法院认定事实：维特根公司于2011年12月28日向国家知识产权局申请名称为“凿柄”的外观设计专利，于2012年6月20日获得授权，专利号ＺＬ20113050××××.2。

该专利文件公开了关于凿柄的10项外观设计，维特根公司在本案中请求保护的外观设计是专利文件中公开的第3项外观设计，该项外观设计在专利文件中公开了立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图等七幅图片。

该专利文件在简要说明部分记载：本外观设计产品名称凿柄；

本外观设计产品是一种用在土壤工作机器，尤其是路面作业机器中的零部件；

本外观设计的设计要点是产品的形状；

最能表明设计要点的图片或者照片是设计5立体图；

基本设计5等。

奥天公司成立于2014年6月19日，公司经营范围为园锯片、磨刀器、机械加工装置、刀座、切削工具、机械刀具、机床产品研发、生产、销售，道路工程施工，工程机械租赁，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。

上海市黄浦公证处（2017）沪黄证经字第6103号公证书记载：2017年5月4日，北京路盛（上海）律师事务所委托代理人陈利民与上海市黄浦公证处公证员范某、沈某一同来到位于安徽省马鞍山市博望区新市工业园内的奥天公司。

陈利民在该处购得型号为ＡＯＪＩ-6的刀头五十只、型号为ＡＯＪＩ-7Ｐ的刀头五十只、型号为Ø20的中联刀座五只、型号为ＨＴ11的刀座五只、型号为ＨＴ22的刀座五只，并取得宣传册一份、名片一张、收款收据两张。

随后，由陈利民对该处的周边情况、该处外观、现场情况、购得的产品、宣传册、名片、收款收据等拍摄照片五十三张。

陈利民的上述行为由两位公证员现场监督。

该公证处从上述购得的产品中随机挑选出型号为ＨＴ22的刀座二只等产品与取得的宣传册、名片、收款收据等一起经公证处粘贴封条后交陈利民保管。

该公证书附件显示收款收据上加盖有奥天公司财务专用章；

宣传册中的公司简介称其是“一家专业生产各种型号铣刨机刀具和路拌机刀具的专业生产厂家”。

北京市中信公证处（2017）京中信内经证字85451号公证书记载：奥天公司通过https：//aotianjixie.1688.com网店展示、宣传和销售“维特根HT22”刀座产品，内容包括“厂家直销高品质维特根铣刨机HT22刀座”“一家专业生产各种型号铣刨机刀具和路拌机刀具的专业生产厂家，同时也生产建筑工程机械和配件……广泛应用于高速公路、轴承、混凝土、二级灰土等不同级的公路路面、路基施工，技术水平处于国内领先水平”。

北京市中信公证处（2017）京中信内经证字46144号公证书证记载：奥天公司通过官网www.aotianjixie.cn上展示、宣传和销售“维特根HT22”刀座产品，并宣称“HT22刀座是维特根铣刨机最新款式的刀座，单件代号为2198001，与其他型号的刀座相比较，HT22刀座的设计更加合理，它与基座之间的配合更加吻合，可匹配的维特根铣刨机机型有W600DCW1000W100LW1000FW1200FW1300F1300-2000DCW1500W1900W20002100DCW2100W2200型等，再生机型号有WR2500WR2500S以及350稳定土设备”。

经庭审比对，维特根公司认为被诉侵权刀座产品中的凿柄外观设计与涉案外观设计专利设计3公开的产品外观相近似，落入涉案外观设计专利的保护范围，构成对涉案外观设计专利的侵权。

奥天公司虽不认可维特根公司的比对结果，但未提出实质性意见。

该院经审查，认可维特根公司的比对结果。

另，维特根公司就被诉侵权产品涉嫌侵权事宜向一审法院提起了三起诉讼，另两起诉讼分别为（2019）皖01民初第163号侵害发明专利权纠纷和（2019）皖01民初第165号侵害外观设计专利权纠纷。

一审法院认为，本案系涉外专利侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，本案应适用中华人民共和国法律。

维特根公司系涉案专利的权利人，该专利权至今有效。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，同时上述司法解释第九条和第十条还规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者近似。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

维特根公司在本案中主张以外观设计专利公开的设计3作为专利的保护范围，那么在被控产品外观设计特征与外观设计专利设计3公开的视图相同或相近似时，应当认定其落入专利权的保护范围，构成对外观设计专利权的侵权，否则即不构成侵权。

本案中被控侵权产品“刀座凿柄”与外观设计专利产品“凿柄”属于相同产品，被控侵权产品外观设计与外观设计专利设计3公开的七幅视图比较，两者相近似，构成对维特根公司外观设计专利权的侵害。

根据国家知识产权局发布的《专利侵权行为认定指南》，销售侵权产品，是指将落入专利权利要求保护范围的侵权产品的所有权，依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。

许诺销售是指在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被控侵权人作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的。

根据本案查明的事实，可以认定奥天公司销售和许诺销售了被控侵权产品。

奥天公司抗辩其没有销售和许诺销售被控侵权产品的理由不成立。

关于奥天公司是否存在制造行为。

虽然维特根公司未举证证明奥天公司的实际生产行为，但结合奥天公司网页页面显示的“厂家直销质量保证”、宣称自己是“一家专业生产各种型号铣刨机刀具和路拌机刀具的专业生产厂家”等表明其系生产者身份的描述性语句或者宣传标语及该公司的经营范围，应当认定奥天公司系被诉侵权产品的制造商。

奥天公司未经维特根公司许可实施了涉案专利，即奥天公司制造、许诺销售、销售了落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了维特根公司涉案专利权，应当停止对涉案专利权的侵害，故对于维特根公司提出的要求奥天公司停止生产、许诺销售、销售侵犯专利权的产品的诉讼请求，予以支持。

对于维特根公司提出的要求销毁产品、专用生产模具的诉讼请求，由于缺乏相应的证据，且判决停止侵权足以保护其合法权益，故对该主张不予支持。

关于赔偿损失的数额，维特根公司因被侵权所受到的实际损失以及奥天公司因侵权所获得的利益均难以确定，综合考虑涉案专利权的类别、侵权的性质、情节及维特根公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，并结合维特根公司针对同一产品同时提起三件专利侵权诉讼等事实，酌定奥天公司的赔偿数额为人民币8万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、奥天公司于判决生效之日起停止生产、许诺销售、销售侵犯维特根公司专利号ＺＬ20113050××××.2“凿柄”外观设计专利权的产品；

二、奥天公司于判决生效之日起十日内赔偿维特根公司经济损失及合理支出人民币8万元；

三、驳回维特根公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由奥天公司负担6300元，维特根公司负担1000元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书的效力应如何认定；

二、奥天公司是否是被诉侵权产品的制造者。

关于第一个争议焦点。

奥天公司上诉认为上海市黄浦公证处对涉案公证保全没有管辖权，且公证时并无公证员在场监督，主张第6103号公证书不具有真实性、合法性。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”第6103号公证书是根据北京路盛（上海）律师事务所申请制作，该律师事务所住所地为上海市静安区，故上海市黄浦公证处对于该证据保全公证具有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”奥天公司主张公证时并无公证员在场，并在一审中由公司员工作为证人出庭作证，因该员工与奥天公司有利害关系，无法证明其证人证言的真实性。

奥天公司提供的证据不能推翻公证书载明的事实，该公证书的证据效力应予确认。

关于第二个争议焦点。

（2017）京中信内经正字第46144号公证书显示，奥天公司在其网站上宣传“奥天公司是一家专业生产各种型号铣刨机刀具和路拌机刀具的专业生产厂家，同时也生产建筑工程机械和配件，产品6大系列，100多个品种”。

（2017）京中信内经证字第85451号公证书显示，奥天公司在www.1688.com网站上售卖的HT22刀座页面显示“厂家直销高品种维特根铣刨机HT22刀座”。

奥天公司经营范围包括机械加工装置、刀座、切削工具、机械刀具、机床产品研发、生产、销售。

故可以认定奥天公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

奥天公司未经维特根公司许可，制造、许诺销售、销售了落入涉案外观专利权保护范围的产品，侵犯了维特根公司专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院综合考虑涉案专利权的类别、侵权的性质、情节及维特根公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，并结合维特根公司针对同一产品提起三件侵权诉讼等事实，酌定奥天公司赔偿8万元适当。

综上，奥天公司上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人马鞍山奥天机械科技有限公司负担。

本判决为终审判决。