安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终475号 上诉人（一审被告）：闫远启，男，1972年2月5日出生，汉族，户籍地安徽省萧县。

委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路288号。

法定代表人：谢子龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李思嘉，安徽维晨律师事务所律师。

上诉人闫远启因与被上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06民初207号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

闫远启上诉请求：撤销一审判决，判决驳回老百姓大药房的一审诉讼请求。

事实与理由：1.濉溪县孙疃老百姓大药房（以下简称孙疃药房）作为字号与老百姓大药房的“老百姓”商标具有显著区别，在字形、颜色上与老百姓大药房没有相似之处，对相关公众不会构成任何误导，不存在冲突，不构成对老百姓大药房商标权的侵害。

孙疃药房的字号是经过市场监督管理部门合法登记，孙疃药房使用自己的字号合情合理合法，老百姓大药房如果认为孙疃药房侵权，应先撤销孙疃药房的字号。

孙疃药房在老百姓大药房起诉时已经注销，不存在承担停止侵权的民事责任。

2.老百姓大药房没有提供证据证明其具体的损失或孙疃药房的获利，一审法院判决闫远启赔偿25000元没有事实依据。

老百姓大药房辩称，一审法院认定事实正确。

闫远启未经许可，在其经营的店招上突出使用“老百姓”字样，容易使相关公众对其提供的服务与“老百姓”商标所代表的特定服务产生混淆，侵犯了老百姓大药房第3579889号商标专用权。

闫远启将“老百姓”作为字号使用，构成不正当竞争。

因孙疃药房系闫远启经营，该药房注销前的侵权赔偿责任，应由闫远启承担，另因闫远启在孙疃药房注销后仍在经营，一审判决其停止侵犯老百姓大药房第3579889号注册商标专用权和不正当竞争行为并无不当。

一审判决确定的赔偿数额符合法律规定，并无不当。

老百姓大药房向一审法院起诉请求：1.判令闫远启立即停止侵犯老百姓大药房注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；

2.判令闫远启赔偿老百姓大药房经济损失10万元;3.判令闫远启赔偿老百姓大药房因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4.判令闫远启在当地知名报刊消除影响；

5.判令闫远启承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：老百姓大药房成立于2005年12月1号，经营范围为中药材、化学药制剂、生物制品的零售（连锁）等。

经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房成为第3579889号“老百姓”注册商标的权利人，享有“老百姓”商标在核定服务项目（第35类）推销（替他人）项目上的专用权。

该商标最初由湖南老百姓大药房连锁有限公司于2005年2月21日注册，商标权期限至2015年2月20日止。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标于2008年10月14日转让给湖南老百姓医药连锁有限公司，2010年5月12日商标注册人变更为“老百姓大药房连锁有限公司”，2011年8月10日商标注册人变更为“老百姓大药房连锁股份有限公司”，续展注册有效期至2025年2月20日。

2015年8月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房取得第11994995号商标专用权，核定使用商品/服务项目第35类：药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务等，有效期至2025年8月13日。

2007年4月26日，“老百姓”商标被湖南省长沙市中级人民法院判决认定为驰名商标；

2011年5月27日“老百姓”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

孙疃药房系个体工商户，成立于2014年8月1日，经营者闫远启，经营范围：处方药、非处方药、中成药、化学药制剂、中药饮片、抗生素制剂、生化药品、生物制品、零售。

孙疃药房持有的淮北市药品经营企业许可证有效期自2014年7月18日至2019年7月17日止。

孙疃药房于2019年7月4日申请注销该许可证，当日，淮北市市场监督管理局同意注销。

2019年8月20日，孙疃药房注销个体工商户登记。

2019年6月30日，山东省聊城市鲁西公证处公证人员到位于安徽省濉溪县门头字号为“老百姓大药房”的店铺取证，现场拍摄照片四张。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……本案中，老百姓大药房经国家商标局核准，第3579889号商标注册日期为2005年2月21日，依法享有“老百姓”商标在（第35类）推销（替他人）项目上的专用权，且系驰名商标。

孙疃药房未经许可，在其经营的店门头使用“老百姓”字样，容易使相关公众对其所提供的服务与“老百姓”商标所代表的特定服务产生混淆。

因此，孙疃药房对“老百姓”字样的使用构成对老百姓大药房“老百姓”第3579889号商标专用权的侵犯。

老百姓大药房第11994995号商标注册日期为2015年8月14日，在孙疃药房成立之后注册，故孙疃药房对“老百姓”字样的使用并未构成对老百姓大药房第11994995号商标专用权的侵犯。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，双方的经营范围均主要是医药类产品，属于具有竞争关系的同业经营者。

老百姓大药房“老百姓”商标在2012年之前已经先后被司法和行政认定为驰名商标。

老百姓大药房“老百姓”商标已经在行业内具有了一定的市场知名度和美誉度。

孙疃药房作为同一行业的经营者，应当知道老百姓大药房在行业中的知名度，对在先的知名商标及字号应合理避让，但其在企业名称的注册登记中使用了“老百姓”字号，客观上会导致消费者对服务来源的误认。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为，故孙疃药房在企业名称中使用“老百姓”字号的行为构成对老百姓大药房的不正当竞争。

孙疃药房就其对“老百姓”商标的侵权行为及不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于老百姓大药房没有提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或孙疃药房因侵权所获得的利益，综合考虑孙疃药房成立的时间、侵权行为程度及后果，老百姓大药房商标的知名度及其为制止侵权的合理支出等因素，酌情确定本案赔偿数额为25000元。

因孙疃药房已经注销，其民事责任应由其经营者闫远启承担。

老百姓大药房主张判令闫远启在当地知名报刊消除影响，因孙疃药房位置较为偏远，侵权影响较小，且现已注销，故对该项主张不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、闫远启立即停止侵犯老百姓大药房第3579889号“老百姓”注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；

二、闫远启于判决生效后十日内赔偿老百姓大药房经济损失和制止侵权的合理支出共计25000元；

三、驳回老百姓大药房其他诉讼请求。

一审案件受理费2400元，由老百姓大药房负担400元，闫远启负担2000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审认定孙疃药房构成商标侵权及不正当竞争是否正确；

二、一审确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

关于孙疃药房是否构成商标侵权的问题。

老百姓大药房第3579889号“老百姓”文字商标核定使用项目为第35类：推销（替他人）。

孙疃药房的经营范围与第3579889号“老百姓”文字商标核定使用的“替他人推销”项目虽不属于同一种服务，但基于商标的实际使用情况（该项目多用于百货商场、超市等服务）和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务。

孙疃药房在经营过程中，在店面门头使用“老百姓大药房”标识，起到了指示服务来源的作用，属于商标性使用。

“老百姓大药房”是文字商标，完整包含了老百姓大药房第3579889号“老百姓”商标,彼此构成近似。

结合老百姓大药房提交的第3579889号“老百姓”商标具有较高知名度的证据,孙疃药房在经营过程中在门头上使用“老百姓大药房”标识的行为,容易使相关公众认为相关服务来源于老百姓大药房,进而造成混淆,故一审判决关于孙疃药房侵害老百姓大药房涉案商标专用权的认定并无不当。

关于孙疃药房是否构成不正当竞争的问题。

根据在案证据，老百姓大药房第3579889号“老百姓”商标在医药行业有较高的知名度和影响力，2011年即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

孙疃药房注册成立于2014年，同为医药行业经营者，理应知晓老百姓大药房涉案商标的知名度，仍将老百姓作为企业字号使用，容易引人误以为与老百姓大药房存在特定联系，明显具有攀附老百姓大药房涉案商标商誉的意图，一审认定孙疃药房构成对老百姓大药房的不正当竞争并无不当。

关于争议焦点二。

本案中，老百姓大药房未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或孙疃药房因侵权所获得的利益，一审法院根据孙疃药房成立的时间、侵权行为程度及后果，老百姓大药房商标的知名度及其为制止侵权的合理支出等因素，酌定孙疃药房赔偿老百姓大药房经济损失25000元，符合法律规定及本案实际情况，并无不当。

综上,上诉人闫远启的上诉理由不能成立,对其上诉请求不予支持。

因孙疃药房已经注销，其已无法承担停止侵权的民事责任，该判项予以撤销。

但闫远启作为孙疃药房的经营者，其仍应承担因孙疃药房的侵权行为而产生的赔偿责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06民初207号民事判决第二项；

二、撤销安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06民初207号民事判决第一项、第三项；

三、驳回老百姓大药房连锁股份有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费425元,由闫远启负担。

本判决为终审判决。