广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终605号原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：于某,女,汉族,本科文化，户籍住址：天津市河**，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年7月16日被羁押，当日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2018年8月17日经深圳市龙岗区人民检察院批准被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人：王超，天津张盈律师事务所律师。

原审被告人：杨某绅,男,汉族,专科文化,户籍住址：黑龙江省哈尔滨市道外区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年7月16日被羁押，当日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2018年8月17日经深圳市龙岗区人民检察院批准被逮捕。

广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人于某、杨某绅犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月13日作出（2019）粤0307刑初553号刑事判决。

宣判后，原审被告人于某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审认定：第110xxxxxx号“GENTLEMONSTER”注册商标,注册人XXX株式会社，核定使用商品为第9类，包括眼镜框、太阳镜、眼镜盒等，有效期自2013年10月7日至2023年10月6日。

被告人于某、杨某绅系夫妻关系，两人为经营需要注册了深圳市XXXX有限公司，其中被告人杨某绅任法定代表人，经营地点位于深圳市龙岗区。

被告人于某、杨某绅共同经营深圳市XXXX有限公司旗下的两个淘宝店铺，一个为“猫XXXX”，主要经营彩妆和首饰；

另一个为“喵XX”，主要经营品牌商品。

2018年5月份期间，被告人于某、杨某绅向嫌疑人刘某2（另案处理）购进假冒“GENTLEMONSTER”注册商标的眼镜，并通过微博“美xxxx”和淘宝店铺“喵xx”向某博粉丝推介、销售，其中，被告人于某负责整个进货、销售等过程，被告人杨某绅主要参与前期进货的商谈。

经认定，两被告人销售的涉案眼镜均为假冒“GENTLEMONSTER”注册商标的商品。

根据公安机关提取的三份涉案店铺销售电子数据，扣除交易关闭、无效订单、未交易成功等金额以及相互矛盾的数据，被告人于某、杨某绅向某博粉丝销售假冒“GENTLEMONSTER”注册商标眼镜金额合计为人民币946646元。

公安机关现场缴获假冒“GENTLEMONSTER”注册商标的眼镜25副，查获退货包裹24个（含眼镜24副）。

截至2018年7月13日，共退回假冒的“GENTLEMONSTER”注册商标的眼镜195副，对应的销售金额人民币115129元。

案发后，被告人于某、杨某绅家属积极向购买者进行退赔，向购买假冒眼镜的74名被害人共退还眼镜款62855元（107副眼镜），被害人收到退赔款项后对被告人于某、杨某绅表示谅解。

另查，根据被告人杨某绅出入境记录及航班记录显示，在涉案假冒眼镜销售期间，被告人杨某绅于2018年4月23日从深圳机场出境至韩国，于2018年4月27日在哈尔滨机场入境，于2018年5月5日从哈尔滨机场乘坐飞机至深圳。

2018年7月16日，被告人于某、杨某绅在家属杨某1的规劝下从日本经深圳机场入境，在出入境边防检查站向公安机关投案，并当庭如实供述了主要犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：假冒眼镜一批（49部）、苹果手机一部等物证，抓获经过、商标注册证、假货认定证明、搜查笔录、出入境记录等书证，证人杨某1、冯某、郑某1、王某、陈某1、林某1、林某2、林某3等的证人证言，被害人刘某1、熊某等人的陈述，现场勘查笔录及照片、辨认笔录，电子数据、被告人于某、杨某绅的供述与辩解等证据证实，证据确实、充分，足以认定。

原审认为，被告人于某、杨某绅无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于销售金额问题，原审认为，公诉机关指控本案销售金额为人民币1949022元，并提供公安机关提取的三份电子数据为证，经核查，该三份电子数据中包括了交易关闭、无效订单、未交易成功等交易金额，且部分数据相互矛盾，扣除该部分金额后，本案销售金额为人民币946646元，该金额与被告人于某侦查阶段供述的销售金额基本相符，原审予以采信。

公诉机关指控的销售金额有误，原审予以纠正。

辩护人有关销售金额的辩护意见，原审予以采纳。

在共同犯罪中，被告人于某起主要作用，系主犯，应依法惩处；

被告人杨某绅起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。

被告人于某、杨某绅犯罪后，在亲属规劝下自动投案，能如实供述其主要犯罪事实，依法应当认定为自首。

对于自首的犯罪分子，依法可减轻处罚。

辩护人关于被告人杨某绅系从犯、两被告人有自首情节的辩护意见，原审予以采纳。

鉴于被告人于某、杨某绅系初犯，认罪态度较好，有一定悔罪表现，其亲属积极退赔被害人，取得部分被害人的谅解，原审酌情从轻处罚。

公诉机关提出的量刑建议未考虑被告人杨某绅系从犯、两被告人系自首的情节，量刑偏重，原审依法予以调整。

综上，为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人于某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2021年4月15日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

）二、被告人杨某绅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2020年1月15日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

）三、随案移送假冒眼镜一批（49副）、苹果手机一部等（详见随案移送清单），予以没收处理。

于某上诉提出：龙岗区人民检察院提出3-4年的量刑建议，是基于1949022元的销售金额，但一审法院最终认定销售金额仅为946646元。

同时，上诉人系初犯，认罪态度和悔罪表现都良好，亲属积极退赔被害人，取得了七十多份谅解书，且上诉人系自首。

综合以上，上诉人有诸多法定从轻、减轻情节，原审对上诉人量刑过重。

上诉人能够接受2年-2年3个月刑期，请求二审法院依法改判。

二审中，于某还提出羁押期间其因身体疾病手术未果，手臂红肿疼痛，活动受限。

于某辩护人提出，于某主观恶性较小，社会危害性不大，应酌情对其从轻处罚。

根据《广东省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第十三条规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；

罪行较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

第十七条规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；

第十九条规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪等情况，可以减少基准刑的40%以下。

对于本案来说，一审法院已经认定于某具有自首、初犯、认罪态度较好、有一定悔罪表现。

其亲属积极退赔被害人取得部分被害人谅解等诸多法定、酌定从轻减轻处罚情节，但原审量刑过重。

请求二审从惩罚与宽大相结合的刑事政策出发，从刑罚之感化、教育功效出发，对于某予以从轻、减轻处罚，体现罪刑法定、宽严相济的刑事政策。

经审理查明原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

上诉人于某、原审被告人杨某绅已经销售假冒“GENTLEMONSTER”注册商标的商品，价值共计人民币946646元，现场缴获假冒“GENTLEMONSTER”注册商标的眼镜25副，二人销售假冒注册商标的商品且数额巨大。

一审对杨某绅判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元量刑适当，但以于某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三十万元量刑偏重。

本院综合考虑于某销售假冒注册商标的商品销售金额以及上诉人于某在亲属规劝下从国外返回主动投案自首，且在案发前退回部分被害人货款115129元，案发后又通过亲属向74名被害人共退还眼镜款62855元并取得谅解，上诉人于某认罪、悔罪态度好，决定对上诉人于某减轻处罚，以销售假冒注册商标的商品罪改判上诉人于某有期徒刑两年零三个月，并处罚金人民币三十万元。

综上，原判决认定事实正确，对于某定性准确但量刑偏重，本院予以纠正，上诉人于某上诉请求及辩护人的辩护意见部分成立，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初553号刑事判决第二、第三项；

二、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初553号刑事判决第一项对上诉人于某的定性，撤销对其量刑；

三、上诉人于某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年零三个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2020年10月15日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

）本判决为终审判决。

审判长　　陈文全审判员　　钟小凯审判员　　应　连二〇二〇年七月八日书记员　　乔　娜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。