重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1599号上诉人（原审被告）：四川恬悦食品有限公司，住所地四川省成都蛟龙工业港双流园区威海路****，统一社会信用代码91510122396008913B。

法定代表人：倪文兵，总经理。

委托诉讼代理人：植艳君，四川永靖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路**，统一社会信用代码91310120607375028C。

法定代表人：吴坚，总经理。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

原审被告：重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司，住所地重庆市江**观音桥步行街****第**，统一社会信用代码91500000621985148F。

法定代表人：刘平，职务不详。

上诉人四川恬悦食品有限公司（以下简称“恬悦公司”）与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称“上海冠生园公司”）、原审被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司（以下简称“新世纪公司”）侵害商标权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2019年11月12日作出(2019)渝0192民初11080号民事判决。

恬悦公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。

上诉人恬悦公司的委托诉讼代理人植艳君到庭参加诉讼，被上诉人上海冠生园公司、原审被告新世纪公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人恬悦公司向本院提出上诉请求：一、撤销重庆自由贸易实验区人民法院（2019）渝0192民初11080号民事判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；

二、本案一审诉讼费及上诉费用由被上诉人承担。

事实与理由如下：一、上诉人没有使用“上冠冠生园”字号。

1.根据上诉人与成都上冠冠生园食品有限公司签订的《上冠集团月饼贴牌生产协议》，上诉人不负责食品的包装及销售，案涉商品外包装上也载明上诉人仅为生产商。

2.“上冠冠生园”字号属于成都上冠冠生园食品有限公司所有，包装也由其提供，因此该字号是由成都上冠冠生园食品有限公司使用，与上诉人无关。

二、“上冠冠生园”字号在商品上不属于突出使用，不易与“冠生園”商标产生混淆。

1.根据被上诉人提供的公证书中的案涉产品显示，其包装上突出使用的是“上冠”、“上冠集团”商标，而上述商标为中国上冠集团享有，成都上冠冠生园食品有限公司经其授权，合法使用该商标。

上诉人审查了成都上冠冠生园食品有限公司提供的“上冠集团”商标的合法来源，已尽到合理的注意义务，不应对成都上冠冠生园食品有限公司使用“上冠冠生园”字号的行为负责。

2.“上冠”、“上冠集团”商标与“冠生园”商标不相同也不近似，不容易导致混淆。

且“上冠冠生园出品”标识仅出现在包装两侧，并非突出使用。

被上诉人上海冠生园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。

上海冠生园公司向一审法院提出诉讼请求：一、恬悦公司立即停止生产、销售侵害上海冠生园公司第6895650号商标权的涉案商品，新世纪公司立即停止销售侵害上海冠生园公司第6895650号商标权的涉案商品；

二、恬悦公司赔偿上海冠生园公司经济损失17万元（含律师费1万元）；

三、新世纪公司赔偿上海冠生园公司经济损失3万元（含律师费5000元）；

四、恬悦公司与新世纪公司承担本案的诉讼费用。

一审查明事实如下：上海冠生园公司成立于1997年6月17日，经营范围包括实业投资，食品生产，文教体育用品、服装的销售，烟草专卖零售，食品流通。

第6895650号“”注册商标的注册人为冠生园（集团）有限公司，核定使用商品为第30类：蛋糕；

甜食；

面包；

馅饼（点心）；

糕点；

牛奶蛋糕；

以谷物为主的零食小吃；

以米为主的零食小吃；

蜂糕；

月饼，注册有效期限自2010年5月14日至2020年5月13日止。

2012年5月27日，该商标转让给上海冠生园公司。

2000年9月27日，原国家工商行政管理局商标局作出的《关于认定“冠生园”商标为驰名商标的通知》载明：冠生园（集园）有限公司注册并使用在糖果、蜂制品、糕点、速冻食品商品上的“”商标为驰名商标。

2012年7月27日，上海冠生园公司与上海冠生园益民食品有限公司签订的《商标使用许可合同》约定：将上海冠生园公司的第6895650号“”注册商标，许可给上海冠生园益民食品有限公司使用，使用期限为2012年5月28日起至2020年5月13日，许可使用费及支付方式为免费许可等。

2004年8月5日，上海冠生园益民食品有限公司获2004年中国著名月饼品牌评议推举活动中国名饼。

2008年7月，上海冠生园益民食品有限公司纯莲蓉月饼获2008年度中国名饼。

2008年、2014年、2015年、2017年，上海冠生园益民食品有限公司生字牌冠生园月饼获中国月饼文化节中国名饼。

2012年、2015年，上海冠生园益民食品有限公司冠生园广式月饼获2012年度上海名优食品。

2017年8月，上海冠生园益民食品有限公司上等豆沙香浓椰蓉陈皮豆沙肉松蛋黄荣获2017年上海名特优月饼。

2018年，上海冠生园公司为推广冠生园品牌月饼，在上海地区的公交车、候车亭投放了广告。

2018年10月17日，重庆市中信公证处出具（2018）渝中信证字第14804号公证书，主要载明：2018年9月5日，该公证处公证人员与上海冠生园公司的委托代理人来到重庆市渝北区港汇路标示有“新世界百货空港店”的门市，购买了三个印有“上冠集团”字样的月饼，并取得了小票一张。

公证处工作人员对购物过程、所购涉案月饼、所获小票等拍摄照片八张。

当庭查看上海冠生园公司所购买的三个月饼，其中有两个月饼包装袋两侧有“上冠冠生园出品”字样。

上海冠生园公司明确诉称的商标侵权行为系恬悦公司与新世纪公司生产、销售的标有“上冠冠生园出品”字样的月饼。

上海冠生园公司认为上述使用系商标使用，与上海冠生园公司主张的商标构成近似。

恬悦公司则认为系使用的委托商的企业字号，不存在侵权。

另查明，恬悦公司成立于2014年7月2日，注册资本两百万元，经营范围为生产、销售食品。

成都上冠冠生园食品有限公司成立于2015年5月6日，经营范围为预包装食品批发兼零售。

成都上冠冠生园食品有限公司经中国上冠集团有限公司授权使用第10300061号“上冠集团”等注册商标，上述商标核定使用的商品均为第30类：月饼等，目前均在有效期内。

2018年7月19日，恬悦公司（乙方）与成都上冠冠生园食品有限公司（甲方）签订的《上冠集团月饼贴牌生产协议》约定：甲方委托乙方贴牌生产月饼系列产品，采用乙方的厂名、厂址，使用甲方的品牌标识。

庭审中，恬悦公司认可新世纪公司销售的涉案商品系来源于恬悦公司，上海冠生园公司亦认可该事实，只是认为新世纪公司没有提供证据证明其对涉案商品来源尽到合理注意义务。

一审法院认为，上海冠生园公司于2012年5月27日经核准受让合法取得“”注册商标，且商标在注册有效期限内，其商标权益应受法律保护。

根据上海冠生园公司提交的证据，其将涉案商标许可上海冠生园益民食品有限公司使用后，该公司生产的冠生园品牌月饼获得上海名优食品、上海名特优月饼、中国名饼等荣誉，且上海冠生园公司为冠生园品牌做了广告宣传，该商标及商品在市场上具有较高的知名度。

本案的争议焦点为：一、恬悦公司与新世纪公司的涉案行为是否侵犯了上海冠生园公司的涉案注册商标专用权；

二、如构成侵权，恬悦公司与新世纪公司应承担的民事责任问题。

对此，一审法院评析如下：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

上海冠生园公司的第6895650号“”注册商标核准使用的商品为第30类，包括月饼等。

涉案公证实物是月饼，与上海冠生园公司的第6895650号“”注册商标核定使用的“月饼”属于相同商品。

恬悦公司在其生产、销售的月饼外包装上使用了“上冠冠生园出品”标识。

“上冠冠生园”虽然系成都上冠冠生园食品有限公司的字号，但恬悦公司在月饼外包装正面左右两侧单独标注“上冠冠生园出品”，这种使用方式本就是突出使用企业字号。

因此判断恬悦公司与新世纪公司之行为是否构成商标侵权的焦点问题在于被诉标识与上海冠生园公司在本案中请求保护的注册商标是否构成近似，且容易导致混淆。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与上海冠生园公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海冠生园公司注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

按照上述司法解释的规定，商标近似则是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。

在认定是否构成近似商标时，除了要考虑商标标识本身构成要素的近似程度外，还要根据案件的具体情况，综合判断是否足以造成相关公众误认或混淆。

本案中，上海冠生园公司主张的“”商标，从视觉上来看，“冠生園”占据了主要位置，是该商标的主要识别部分。

被诉标识“上冠冠生园”与上海冠生园公司的上述商标相比，虽然视觉上看并不十分相似，但该标识中的“冠生园”与上海冠生园公司商标的主要识别部分“冠生園”读音完全相同，仅简体“园”与繁体“園”的区别。

综合考虑到涉案注册商标在相关公众中具有较高的知名度、被诉产品上使用的标识与上海冠生园公司注册商标的主要识别部分字形的高度近似及读音的完全相同等事实，可以认定被诉产品上使用的“上冠冠生园”与上海冠生园公司的涉案注册商标构成近似，恬悦公司在相同商品上突出使用“上冠冠生园”标识的行为容易导致相关公众产生混淆，其行为侵害了上海冠生园公司涉案注册商标的专用权，而新世纪公司销售涉案侵权商品，亦构成商标侵权。

关于恬悦公司辩称其在涉案商品上使用了已获授权的“上冠”、“上冠集团”注册商标。

对此一审法院认为，即使恬悦公司在涉案商品上使用了其自身获得授权的“上冠”、“上冠集团”商标，但并不能以此证明其使用“上冠冠生园”标识就必然不构成侵权。

因此对于恬悦公司抗辩其系正当合法使用的意见一审法院依法不予支持。

恬悦公司与新世纪公司之行为侵犯了上海冠生园公司的注册商标专用权，且相应不侵权抗辩理由不成立，其理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

故一审法院对上海冠生园公司要求恬悦公司与新世纪公司停止侵权的相应诉请依法予以支持。

关于损失赔偿方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的；

由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

该解释第十七条规定：“商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”鉴于本案上海冠生园公司未举证证明其遭受的损失以及恬悦公司与新世纪公司的获利情况，一审法院综合考虑以下因素：1.上海冠生园公司涉案商标的知名度；

2.恬悦公司为涉案商品的生产商，存在生产和销售侵权商品的行为；

3.新世纪公司为涉案产品的销售商，虽然上海冠生园公司以及恬悦公司认可涉案商品来源于恬悦公司，但新世纪公司并未举示证据证明其系合法取得，并尽到合理审查义务；

4.上海冠生园公司为外地企业，为维权聘请律师代理，同时进行公证购买取证，必然支出相应的律师费、差旅费、公证费、购买产品费用等合理费用。

综合确定恬悦公司赔偿上海冠生园公司经济损失及合理费用50000元，新世纪公司赔偿上海冠生园公司经济损失及合理费用10000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，最终判决：一、四川恬悦食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯上海冠生园公司第6895650号“”注册商标的涉案商品；

二、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯上海冠生园公司第6895650号“”注册商标的涉案商品；

三、四川恬悦食品有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园食品有限公司经济损失及合理费用50000元；

四、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园食品有限公司经济损失及合理费用10000元；

五、驳回上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

二审审理期间，上诉人恬悦公司为证明其未将“上冠冠生园”作为企业的字号在案涉月饼上突出使用，向本院提交了新证据：第一组证据：成都上冠冠生园食品有限公司于2020年4月20日出具的《情况说明》，载明：针对案涉月饼，恬悦公司仅负责生产，仅保证月饼本身的品质合格，而其包装是由成都上冠公司，销售也由其负责，与恬悦公司无关。

第二组证据：《刷订作合同》四份，拟证明成都市永昌泰塑料包装有限公司为案涉月饼生产包装。

被上诉人上海冠生园公司对第一组证据内容的真实性和证明目的不予认可，对第二组证据的关联性不予认可，其真实性以法院审核为准。

基于上诉人提交的新证据及双方当事人的陈述，本院查明如下案件事实：涉案公证实物月饼包装袋正面两侧竖向黄底黑字显示“上冠冠生园出品”字样，背面较小字体显示“委托商：成都上冠冠生园食品有限公司，生产商：四川恬悦食品有限公司”本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、被控侵权行为的内容及责任主体；

二、被控侵权行为是否侵犯了上海冠生园公司的注册商标专用权。

现分析评判如下：一、被控侵权行为的内容及责任主体根据上海冠生园公司的一审诉讼请求，其指控的被控侵权行为系生产、销售侵害上海冠生园公司第6895650号商标权的涉案商品。

本院认为，根据涉案公证实物月饼包装袋显示，涉案商品的生产商为恬悦公司，委托商为成都上冠冠生园食品有限公司。

恬悦公司与成都上冠冠生园食品有限公司共同完成了生产、销售涉案商品的行为，其内部分工并不排除两公司对外的责任承担。

恬悦公司作为共同行为人，应当为其生产、销售涉案商品的行为承担责任。

二、被控侵权行为是否侵犯了上海冠生园公司的注册商标专用权根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

就本案而言，第一，上海冠生园公司系第6895650号商标的权利人，且商标在注册有效期限内，其商标权益应受法律保护。

根据上海冠生园公司一审提交的证据，该商标及商品在市场上具有较高的知名度。

第二，上海冠生园公司的第6895650号注册商标核准使用的商品为第30类，包括月饼等。

涉案公证实物是月饼，两者属于相同商品。

上海冠生园公司主张的“”商标由文字和图形组成，“冠生園”字样占据了主要位置，是该商标的主要识别部分。

且成都上冠冠生园食品有限公司的字号“上冠冠生园”中“冠生园”与上海冠生园公司商标的主要识别部分“冠生園”读音完全相同，仅简体“园”与繁体“園”的区别。

两者构成近似。

第三，就涉案商品“上冠冠生园”字号的使用方式来看，“上冠冠生园出品”字样位于涉案月饼包装袋正面两侧，字体较大且底色为黄色，排列方式为竖向，容易引起普通消费者的注意，属于突出使用。

综上，本院认为，涉案产品上使用的“上冠冠生园”与上海冠生园公司的涉案注册商标构成近似，恬悦公司在相同商品上突出使用“上冠冠生园”标识的行为容易导致相关公众产生混淆，一审法院认定其行为侵害了上海冠生园公司涉案注册商标的专用权并无不当。

综上，上诉人四川恬悦食品有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费1050元，由上诉人四川恬悦食品有限公司负担。

本判决为终审判决。