湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5550号上诉人（原审被告）：武汉市江汉区立田副食店，住所地：湖北省武汉市江汉区常青一路137号商业用房1层5房。

经营者：戴昌承，男，1987年8月25日出生，汉族，住湖北省孝感市麻城市，被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地：上海市松江区广富林东路555号。

法定代表人：李丐腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐丽，江苏玖润律师事务所律师。

上诉人武汉市江汉区立田副食店（以下简称立田副食店）因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12295号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

立田副食店上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或改判驳回飞科公司的全部诉讼请求；

2.本案一审和二审诉讼费用由飞科公司承担。

事实和理由：1.一审法院在未向立田副食店送达起诉状副本等诉讼材料的情况下，缺席审理本案，剥夺了立田副食店的诉讼权利，违反了法定程序，本案应发回重审。

2.一审判决基本事实认定不清。

（1）飞科公司未提供证据保全公证过程的视频资料，仅凭公证文书无法认定公证人员确实到现场进行公证，也无法认定完成公证任务的人员为公证书记载的公证人员，该公证人员是否具有公证资质，更无法认定被诉侵权商品系在立田副食店购买。

（2）证据保全公证书记载，通过手机支付款项，但却未能提供收款人的账户名称，因此不能认定收款人系立田副食店，也不能认定被诉侵权商品系在立田副食店购买。

（3）被诉侵权商品是否系假冒商品，不应由飞科公司单方认定。

（4）立田副食店所销售的商品均有合法进货渠道，对供货商的资质进行了审查，已尽到合理的审查义务，主观上没有过错。

（5）飞科公司主张的合理开支无证据支持。

3.一审法院判决赔偿经济损失1万元，已远超出飞科公司的损失和立田副食店的获利，属于适用法律错误。

飞科公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；

2.一审和二审诉讼费用应由立田副食店承担。

飞科公司向一审法院起诉请求：1.判令立田副食店立即停止侵害第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的行为；

2.判令立田副食店赔偿飞科公司经济损失及合理费用25000元；

3.判令立田副食店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司取得第4193798号“FLYCO飞科”商标专用权，核定使用商品为第8类：剃须刀；

剃须盒；

修指甲工具；

个人用理发推子（电动和非电动）；

电动或非电动刮胡刀；

剪刀；

餐具（刀、叉和匙）；

手工操作的手工具；

刮胡刀片；

电力和非电力脱毛器。

2012年1月13日，该商标经核准转让给上海飞科电器股份有限公司；

2013年5月2日，该商标变更注册人名义为上海飞科电器股份有限公司。

经续展，商标注册有效期至2026年6月27日。

“FLYCO飞科”先后获得2015年度上海名牌、上海市著名商标、AWE2017艾普兰奖的产品奖等荣誉。

南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦公司）受飞科公司委托，于2019年4月4日向江苏省南京市秦淮公证处申请对购物及鉴定过程进行保全证据公证。

2019年4月11日，南京市秦淮公证处指派两名公证人员随同维邦公司的委托代理人纪金印，来到位于湖北省武汉市常青一路与金墩街交叉口处的一处名为“力天超热干面”（该店一侧有：“航星超市”）的店铺，该店铺证照为武汉市江汉区立田副食店，负责人为戴昌承。

纪金印以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“FLYCO飞科FS711”字样的价格为五十元的电动剃须刀一只。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但该店铺商家未提供任何票据。

出店后公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照。

所购商品由公证人员带回住处宾馆进行编号、拍照、封存，以及对封存后的外观进行拍照（拍照设备由公证人员自备）和保管。

2019年4月19日，公证人员与纪金印共同将上述购买物品拆封，飞科公司的工作人员徐维在公证人员面前，对上述所购物品进行鉴别，并出具了《产品鉴定书》，该鉴定书载明“经鉴定，贵单位送检的飞科剃须刀并非我公司自行生产或授权他人生产，系假冒我公司注册商标的侵权产品”。

其后，公证人员将上述物品进行封存，交公证申请人保管。

针对上述公证过程，江苏省南京市秦淮公证处于2019年4月19日出具了（2019）宁秦证经内字第1533号公证书。

一审庭审中，拆开上述封存完好的封存物，经勘验：其外包装盒正面、侧面、背面盒子上方均有“FLYCO飞科”字样，与飞科公司的注册商标相同；

打开盒子后取得一个剃须刀，剃须刀的正反面均有使用“FLYCO飞科”字样，与飞科公司的注册商标相同。

另查明：立田副食店为个体工商户，于2018年4月3日经核准登记设立，注册经营地址为武汉市江汉区常青一路137号商业用房1层5房，经营者戴昌承，经营范围为食品、卷烟、百货零售。

一审法院认为，飞科公司依法取得第4193789号“FLYCO飞科”商标，该商标处于注册有效期内，其权益受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。

经比对，被控侵权产品外包装及产品本身使用了与第4193789号注册商标相同的标识，但经权利人鉴定，非商标权人生产或授权他人生产，可以认定被控侵权产品系侵犯注册商标专用权的商品。

立田副食店未经许可，销售该商品侵犯了飞科公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于具体的经济损失赔偿数额。

鉴于飞科公司未举证证明因侵权所受损失或立田副食店因侵权所获得的利益，也未举证证明涉案商标的许可使用费，该院综合涉案商标的知名度、被告经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素对经济损失予以酌定；

对于飞科公司为制止侵权行为委托调查、公证及委托律师参与诉讼活动产生的费用，虽未提供相关票据原件或未提供票据，但确有律师出庭及取证活动，该院根据案件实际情况，在合理范畴内酌定经济损失及合理费用为12000元。

立田副食店经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，不利后果由其自行承担。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：1.立田副食店于判决生效之日起，立即停止销售侵害飞科公司第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的商品；

2.立田副食店于判决生效之日起十日内，赔偿飞科公司经济损失及合理费用共计12000元；

3.驳回飞科公司的其他诉讼请求。

案件受理费425元，由立田副食店负担。

本院二审期间，立田副食店与飞科公司均未提交证据。

本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。

二审另查明，案涉证据保全公证时，纪金印为购买案涉被诉侵权商品已支付购买费用55元。

本院认为，根据立田副食店的上诉请求、飞科公司的答辩主张，以及本案已查明事实，本案二审的争议焦点可以归纳为：1.一审法院判决立田副食店赔偿飞科公司经济损失及合理开支12000元是否适当；

2.上述争议焦点之外的其他争议焦点。

1.关于一审法院判决立田副食店赔偿飞科公司经济损失及合理开支12000元是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，当事人既未举证证明飞科公司因被侵权所受到的实际损失，也未举证证明立田副食店因侵权所获得的利益，也未举证证明案涉商标的许可使用费，因此本案可由法院在法定范围内确定经济损失赔偿数额，且该赔偿数额还应当包括飞科公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

飞科公司在本案中主张的合理开支为5005元，其中购买侵权商品的费用为53元、调查费为1000元、公证费为1000元、律师费与差旅费为2952元。

对于上述费用，本院认为，首先，为证明在本案中所支出的调查费，飞科公司于一审时提交了金额为30000元的增值税普通发票。

由于飞科公司未能提供该发票的原件，而且该发票上也未注明具体案件或当事人的信息，无法确定上述费用是否全部为本案支出，因此该费用金额的真实性与关联性存疑，在本案中不应得到全额支持。

但考虑到飞科公司委托维邦公司进行案涉证据保全公证等调查活动，必然要向该公司支付相应费用，故在确定经济损失赔偿数额时，对于该调查费仍应酌情予以考量。

其次，购买案涉侵权商品的费用及公证费均由维邦公司支付，在无相反证据的情况下，应认定上述费用已包含在飞科公司向维邦公司支付的调查费内，因此在前述调查费已得到相应支持的情况下，飞科公司又主张上述合理开支，该主张不应得到重复支持。

再次，在侵害商标权民事纠纷案件中，权利人经常采用“风险代理”的模式，聘请律师进行诉讼活动。

在该模式下，权利人往往并不支付律师费，而是待案件审结后，按照实际获得的赔偿款项，以一定比例支付给代理律师作为报酬。

因此，即使律师参与了相应诉讼活动，也并不意味着权利人已实际支出律师费。

本案中，飞科公司并未提交律师费已实际支付的证据，无法证明该公司已支付该费用，故该部分合理开支不应得到支持。

最后，飞科公司主张的差旅费缺乏证据证明，不应予以支持。

从本案已查明事实来看，立田副食店的经营范围为食品、卷烟、百货的零售，该副食店系综合类商品的终端零售商，而非案涉侵权商品的批发商，故案涉侵权商品的销售数量应该不大。

同时再考虑到，案涉侵权商品的销售价格不高；

飞科公司所主张的大部分合理开支并未得到支持，因此一审法院认定的12000元赔偿数额（含合理开支）已明显过高，应当予以调整。

故对立田副食店提出的相应上诉请求，本院予以支持。

本院在综合考量案涉商标的知名度、侵权商品的销售价格、立田副食店的经营范围、时间和规模，以及制止侵权行为的合理开支等因素，确定立田副食店应赔偿飞科公司经济损失（含合理开支）2000元。

2.关于本案二审的其他争议焦点第一，2019年10月28日，一审法院向立田副食店邮寄了包括起诉状副本、传票在内的案件诉讼材料。

同月30日，立田副食店的经营者戴昌承签收了上述材料，上述材料成功向该副食店送达。

因此，立田副食店主张“一审法院在未送达相关诉讼材料的情况下缺席审理本案”，该主张与事实不符，本院不予支持。

第二，飞科公司提交的（2019）宁秦证经内字第1533号公证书及附件，已足以证明立田副食店销售了案涉侵权商品。

立田副食店虽对该证据保全公证过程提出了异议，但却并未提交足以反驳的证据，故本院对其异议不予采纳。

第三，飞科公司系案涉商标的商标权人，应当知晓案涉侵权商品是否系由其生产，或者是否系由其授权的企业生产，因此该公司出具的产品鉴定书可以作为判断案涉侵权商品是否系假冒商品的依据。

在无相反证据的情况下，该鉴定结论应予采信。

对于立田副食店提出的相应上诉主张，本院不予支持。

第四，虽然立田副食店主张其销售案涉侵权商品具有合法来源，但却并未提交相应证据予以证明，故本院对此上诉主张不予支持。

此外，2012年1月13日，案涉第4193798号“FLYCO飞科”注册商标被核准转让给“上海飞科电器有限公司”，一审判决将其误作“上海飞科电器股份有限公司”，本院在此予以纠正；

案涉证据保全公证之时，纪金印在案涉店铺内，购买了标有“FLYCO飞科FS711”字样的价格为55元的电动剃须刀一只，一审判决在事实认定部分，将其价格误作“50元”，本院在此亦予以纠正。

综上所述，上诉人武汉市江汉区立田副食店的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12295号民事判决第一项；

二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12295号民事判决第二项为“武汉市江汉区立田副食店于本判决生效之日起十日内，赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失（含合理开支）2000元”；

三、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12295号民事判决第三项；

四、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费425元，由上海飞科电器股份有限公司负担125元，由武汉市江汉区立田副食店负担300元；

二审案件受理费111元，由武汉市江汉区立田副食店负担50元，由上海飞科电器股份有限公司负担61元。

本判决为终审判决。