河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终6号上诉人（原审原告）：河南二力餐饮企业管理咨询有限公司。

法定代表人：刘洋，经理。

委托诉讼代理人：杭保华，上海段（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南京回阁餐饮管理有限公司。

法定代表人：李志远。

上诉人河南二力餐饮企业管理咨询有限公司（以下简称二力公司）与被上诉人河南京回阁餐饮管理有限公司（以下简称京回阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初17号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人二力公司的委托诉讼代理人杭保华，被上诉人京回阁公司的法定代表人李志远到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人二力公司上诉请求：1.撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初17号民事判决书第二项，改判京回阁公司赔偿二力公司经济损失及合理支出共计40000元。

2.本案全部诉讼费用由京回阁公司承担。

事实和理由：一审法院在认定京回阁公司侵害二力公司商标专用权的情况下，未判决赔偿损失及支付二力公司的合理开支适用法律错误。

1.本案因京回阁公司不规范使用商标而导致侵权，并非其加盟的商标侵害二力的商标专用权。

从京回阁公司提供的证据看，其加盟的品牌为“京回阁二力涮锅”，但其却将“京回阁二力涮锅”商标拆分使用，突出使用“二力”文字，与二力公司的涉案商标构成混淆，侵害了二力公司的商标专用权。

2.本案的侵权行为不符合《商标法》第六十四条规定的情形，不应适用该条规定。

首先，《商标法》第六十四条第二款针对的是销售商品的行为，是针对销售者有合法进货渠道的情形，本案不属于商品销售行为。

其次，京回阁公司没有按照其加盟的商标进行使用，而是拆分使用并突出“二力”文字，其抗辩的合法来源与其实际使用的标识不相同。

最后，二力公司的“二力”涮锅品牌为郑州的老字号品牌，已在郑州市场经营二十多年，有多家加盟店，京回阁公司作为经营者涮锅的经营商，不可能不知道“二力”品牌，且从其拆分使用的行为看，京回阁公司对二力品牌是明知的，主观上有攀附二力公司商誉的故意。

综上，故提出本案上诉请求。

被上诉人京回阁公司辩称，京回阁公司京回阁二力涮锅突出使用的是京回阁，不是二力，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

二力公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令京回阁公司立即停止侵犯二力公司注册商标专用权行为；

2判令京回阁公司赔偿二力公司经济损失200000元；

3．判令京回阁公司赔偿二力公司为制止侵权行为的合理费用支出11500元；

4判令京回阁公司在《河南日报》、《大河报》等省级报刊上发表声明道歉，消除影响；

5.本案的诉讼费用由京回阁公司承担。

一审法院认定事实：1997年12月14日，案外人郑州市管城二力涮锅经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准获得第1135798号“二力及图”商标。

该商标核定服务项目为第42类：餐馆、自助餐馆、快餐馆。

注册有效期经续展注册至2027年12月13日。

2014年4月9日案外人郑州市管城二力涮锅将第1135798号“二力及图”商标转让给二力公司。

2019年1月1日，二力公司与朱瑞强签订品牌加盟协议书，协议约定：二力公司将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予朱瑞强使用并在朱瑞强使用过程中进行帮助指导；

二力公司同意朱瑞强在河南省郑州市经济技术开发区经北六路第五大街开设合作经营店；

协议有效期三年，品牌使用费和管理费共计100000元。

二力公司签约代表人刘斌。

协议后附有“二力及图”商标标识。

2019年1月4日，朱瑞强以银行汇款的方式向殷宝珠支付上述款项。

2019年1月13日，二力公司与王利强签订品牌加盟协议书，协议约定：二力公司将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予王利强使用并在王利强使用过程中进行帮助指导；

二力公司同意王利强在河南省郑州市惠济区三全路与江山路交叉口向北200米路东开设合作经营店；

协议有效期三年，费用共计100000元。

二力公司签约代表由殷宝珠代签刘斌的名字。

2019年1月17日，王利强以银行汇款的方式向刘斌支付上述款项。

2019年2月27日二力公司委托代理人孙全欣来到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。

同年3月1日，公证处工作人员刘震、刘林伟同孙全欣来到河南省郑州市人和路和汉江路交叉口向西50米左右路南门头标记显示为“京回阁二力涮锅”的饭店，公证处工作人员对该饭店门头进行拍照，随后进入店内点菜共计消费277元，结束后微信支付人民币277元整，并现场取得名片、发票。

消费结束后，孙全欣将上述发票和名片交由该公证处工作人员保管，工作人员对上述饭店内的部分装修装潢进行了拍照。

对上述过程由河南省郑州市黄河公证处出具（2019）豫郑黄证内民字第06449号公证书予以确认。

另查明，2015年10月21日，案外人薇风蓝集团有限公司经国家商标局核准获得第15296479号“京回阁二力涮锅”文字商标。

该商标核定使用的商品为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

酒吧服务；

流动饮食供应；

茶馆（截止）。

注册有限期自2015年10月21日至2025年10月20日。

2017年5月20日薇风蓝集团有限公司将第15296479号“京回阁二力涮锅”商标转让给郑州薇风蓝餐饮管理有限公司（以下简称薇风蓝餐饮公司）。

2018年11月20日薇风蓝餐饮公司与李志远签订京回阁二力涮锅加盟合同书，合同约定：薇风蓝餐饮公司拥有“京回阁二力涮锅?”注册商标所有权，许可李志远在本合同有效期内有偿使用该商标，允许李志远加盟薇风蓝餐饮公司。

李志远的商标使用费为10000元每年，合同有效期为2018年11月1日至2019年10月31日。

甲方签字盖薇风蓝餐饮公司公章，乙方李志远签字。

2018年11月20日薇风蓝餐饮公司法定代表人**出具收据一张，内容为“今收到李志远商标使用费一万元整2018.11.1-2019.10.31”。

合同后附有“京回阁二力涮锅”商标标识。

一审法院认为，二力公司依法取得涉案第1135798号“二力及图”商标，其在核定使用商品上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中涉案第1173798号“二力及图”商标由汉字“二力”、艺术字“二力”、拼音“ERLI”三部分构成，因文字较之图形更容易被相关公众称呼，故汉字“二力”应为该涉案商标的显著部分。

被诉侵权商标“京回阁二力涮锅”完整包含“二力及图”商标的显著部分“二力”，而“涮锅”字样属于商品或服务的方式，两标志在餐饮行业同时存在容易导致相关公众混淆，致使对商品来源产生误认，故认定“京回阁二力涮锅”属于侵犯“二力”商标专用权的行为。

二力公司要求京回阁公司停止侵权的诉讼请求，理由成立，予以支持。

京回阁公司辩称其与“京回阁二力涮锅”有加盟合同，有得到授权使用该商标，并提供合同及授权书一份。

薇风蓝餐饮公司与京回阁公司签订合同时，附有“京回阁二力涮锅”商标注册证复印件一份，京回阁公司提供服务时使用“京回阁二力涮锅”商标具有合法来源，故京回阁不应承担赔偿责任。

此外，因判令停止侵权足以制止其侵权行为，且本案判决生效后会向社会公开，故二力公司要求京回阁公司登报发表声明消除影响的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、京回阁公司于判决生效后立即停止使用侵害二力公司第1135798号注册商标专用权的行为；

二、驳回二力公司的其他诉讼请求。

案件受理费4472元，由二力公司负担。

二审期间，上诉人二力公司提供河南商报及营商网的新闻报道，拟证明二力涮锅品牌在郑州市场有一定知名度，新闻媒体在提到郑州涮锅20多年的发展历程中都会提到二力涮锅。

被上诉人京回阁公司对二力公司提供的证据不发表质证意见。

二审期间被上诉人京回阁公司未提供新的证据。

二审经审理查明的事实除与原审判决认定的事实相同外，另查明：1.二力公司涉案第1135798号“二力及图”商标为“”，自上而下为“二力”汉字、“二力”艺术字、“ERLI”拼音。

2.一审期间，京回阁公司为证明其是经权利人授权使用京回阁二力涮锅商标，提交了薇风蓝餐饮公司出具的商标使用授权书及第15296479号商标注册证，商标使用授权书载明薇风蓝餐饮公司授权京回阁公司使用第15296479号京回阁二力涮锅商标；

第15296479号商标注册证显示，该商标为“”。

3.（2019）豫郑黄证内民字第06449号公证书后附照片显示，京回阁公司经营的涮锅店店铺临街墙体外底色为绿色的标牌显示“京回阁二力涮锅2F”文字，“京回阁”为白色较小字体，“二力涮锅”为红色较大字体；

二楼房间临街窗户显示有“二力涮锅请上二楼”；

步梯口上方标牌上有较大字体、横向排列的“二力涮锅”文字，“二力涮锅”文字正上方有一涮锅图形，涮锅图形左上角竖向排列有较小字体的“京回阁”文字；

正对步梯墙面自右向左显示竖向排列、较小字体的绿色“京回阁”文字，及横向排列、较大字体的红色“二力涮锅”文字，内有灯光设置；

店内餐桌上火锅中间的圆筒（排烟通道）有较大字体的“二力涮锅”文字；

餐桌粘贴透明卡片显示有电话及“京回阁”、“二力涮锅”，“京回阁”为白色（无色）较小字体，“二力涮锅”为红色较大字体；

店内菜单封面为绿色底色，封面左右竖向分两排显示有“京回阁”、“二力涮锅”文字，“京回阁”为白色较小字体，“二力涮锅”为红色较大字体，“京回阁”在“二力涮锅”左上方。

4.一审期间，京回阁公司为证明其没有突出使用“二力”文字，提交了其店内火锅、餐具、墙体广告、菜单照片，照片显示，其店内餐桌火锅中间的圆筒（排烟通道）一面显示“二力涮锅”，但另一面显示“京回阁”；

餐具上显示有文字“京回阁二力涮锅”；

菜单内容部分页面及宣传页显示“京回阁二力涮锅”，“京回阁”与“二力涮锅”颜色不同，“京回阁”字体较大；

店面墙体显示“京回阁餐饮”文字。

5.薇风蓝餐饮公司营业执照显示，薇风蓝餐饮公司性质为有限责任公司，自然人独资，法定代表人**，住所地为郑州市管城区城南路187号。

6.2019年2月13日，赢商网赢商专栏文章“郑州火锅市场30年：风起、坠落、反弹、厮杀”中提到，伏牛路“伏牛饭庄的涮羊肉在1993年前后达到了顶峰。

后来伏牛饭庄主营业务改为了炒菜宴席。

这之后，郑州的二力、……也…”。

2018年9月26日，河南商报刊登文章“巴奴、百年老妈、鸿茂斋……郑州火锅市场谁可与海底捞匹敌？

”中有“在郑州，也不乏知名的火锅品牌，比如有二十余年历史的二力涮锅、三十余年的鸿茂斋等……”等内容。

本院认为，本案二审争议问题主要是京回阁公司抗辩的合法来源是否成立，京回阁公司是否应当赔偿二力公司经济损失及合理支出。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，二力公司依法获得“二力及图”商标，该商标由二力文字、二力艺术字、及二力拼音组成，“二力”是相关公众对该商标呼叫、记忆的主要载体，因此是该商标的显著识别部分。

二力公司在注册涉案“二力及图”商标的同时，将“二力”注册为其企业字号，在郑州市场经营涮锅餐饮多年，“二力”涮锅品牌在郑州餐饮市场享有一定的知名度。

京回阁公司经营店铺内亦主要经营涮锅餐饮，虽然其在菜单内容页面等处系使用“京回阁二力涮锅”，“京回阁”字体小于“二力涮锅”或两者大小相同，但其在店铺门头（墙体面向临街一面）、进店步梯上方及正对步梯的墙体上、餐桌粘贴卡片、菜单封面等较醒目处是将“京回阁”与“二力涮锅”区分使用或者分开使用，两者颜色不同，字体大小不同，“二力涮锅”字体较大，颜色更醒目；

店铺二楼临街窗户上的“二力涮锅请上二楼”，还单独使用了“二力涮锅”，其上述使用行为均使用了较为醒目的“二力涮锅”，突出了“二力涮锅”文字，容易使一般消费者产生混淆误认，误认为其店铺是二力公司经营或与二力公司有一定的关联关系，侵犯了二力公司第1135798号“二力及图”商标专用权。

京回阁公司抗辩其突出使用的是“京回阁”，不是二力的意见本院不予采信。

一审中京回阁公司抗辩其是通过加盟使用京回阁二力涮锅商标，有合法来源，并提供了其与薇风蓝餐饮公司的加盟合同，薇风蓝餐饮公司出具的商标使用授权书，及第15296479号“”商标，但因京回阁公司在上述其店铺门头等较醒目处是将“京回阁”与“二力涮锅”区分使用，其实际使用的标识与案外人对其授权使用的商标不同，因此京回阁公司的该抗辩意见不能成立，本院不予支持。

综上，二力公司要求京回阁公司停止侵权并赔偿损失的理由成立，本院予以支持。

一审部分处理结果不当，应予纠正。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因二力公司未提供证据证明其因被侵权受到的实际损失，或侵权人因侵权获得的利益，本院参考二力公司涉案商标的许可费，并综合考虑涉案商标的知名度和影响力，京回阁公司侵权行为的性质和情节、经营时间、经营规模等，以及二力公司为制止侵权所支出的公证费、律师费、取证费用等，确定赔偿数额为30000元。

综上，二力公司上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初17号民事判决第一项；

二、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初17号民事判决第二项；

三、河南京回阁餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河南二力餐饮企业管理咨询有限公司经济损失及合理支出共计人民币30000元；

四、驳回河南二力餐饮企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4472元，河南二力餐饮企业管理咨询有限公司负担1922元，河南京回阁餐饮管理有限公司负担2550元；

二审案件受理费800元，河南二力餐饮企业管理咨询有限公司负担100元，河南京回阁餐饮管理有限公司负担700元。

本判决为终审判决。