北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2204号上诉人（原审被告）：北京西府巨芳餐饮服务有限公司，住所地北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧。
法定代表人：刘建兴，经理。
委托诉讼代理人：刘振仓，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。
法定代表人：文勇，执行董事。
委托诉讼代理人：董春光，北京市众泽律师事务所律师。
上诉人北京西府巨芳餐饮服务有限公司（以下简称西府巨芳公司）与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初51395号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。
西府巨芳公司之委托诉讼代理人刘振仓、周黑鸭公司之委托诉讼代理人董春光到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
西府巨芳公司上诉请求：1、撤销一审法院（2018）京0108民初51395号民事判决书；
2、驳回周黑鸭公司的一审诉讼请求；
3、本案一、二审诉讼费由周黑鸭公司承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体为：一、根据一审查明的事实，涉案周黑鸭店铺实际上是违建，该违建并非西府巨芳公司所建，也不在西府巨芳公司的店铺内，亦未由其公司经营，一审法院仅凭借西府巨芳公司的经营地址与租赁合同地址均为：北京宝灵城饭店一层北侧就“推定”西府巨芳公司为实际经营者，没有事实和法律依据。
因西府巨芳公司的租赁合同所涉租赁范围并不包含涉案店铺，西府巨芳公司从未开展过任何有关周黑鸭产品的销售行为，故不是本案适格当事人，一审判决认定事实错误。
二、西府巨芳公司并没有收到公证书载明的收入，且收据上面显示的商户名称并不是其公司名称，请二审法院依法查明涉案店铺实际经营者与侵权责任人。
三、根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，证明涉案店铺由西府巨芳公司经营的举证责任应由周黑鸭公司承担，一审法院要求西府巨芳公司承担该举证责任没有法律依据，违反法律规定。
综上所述，西府巨芳公司未实施侵害周黑鸭公司商标权的行为，一审判决认定事实有误，适用法律错误，故请求二审法院撤销一审判决，支持西府巨芳公司的上诉请求。
周黑鸭公司辩称：不同意西府巨芳公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。
周黑鸭公司向一审法院提出诉讼请求：西府巨芳公司赔偿周黑鸭公司经济损失98000元及合理开支2000元（包括公证费1000元、调查费1000元）。
庭审中，周黑鸭公司认可涉案店铺已经拆除，故放弃停止侵权的主张。
一审法院认定事实：第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”注册商标（见附件1），于2010年10月7日核准注册，核定在第29类“死家禽；
板鸭；
鱼制食品；
豆腐制品”等商品上，专用期限至2020年10月6日，注册人为湖北周黑鸭食品有限公司。
2013年10月24日，经商标局核准，该商标的注册人名义变更为周黑鸭食品有限公司。
2015年5月27日，经商标局核准，该商标的注册人名义变更为周黑鸭食品股份有限公司。
2016年1月6日，经商标局核准，该商标转让给周黑鸭公司。
第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标（见附件2），于2012年10月28日核准注册，核定在第29类“死家禽；
板鸭；
鱼制食品；
豆腐制品”等商品上，专用期限至2022年10月27日，注册人为湖北周黑鸭食品有限公司。
2013年7月25日，经商标局核准，该商标的注册人名义变更为周黑鸭食品有限公司。
2015年5月27日，经商标局核准，该商标的注册人名义变更为周黑鸭食品股份有限公司。
2016年1月6日，经商标局核准，该商标转让给周黑鸭公司。
周黑鸭公司主张涉案商标具有极高知名度、美誉度及市场价值，为此提交了《国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，载明商标局于2011年5月27日认定第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标为驰名商标。
2018年6月3日，北京市国信公证处公证人员及周黑鸭公司的代理人李勇来到北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧“周黑鸭”店铺进行证据保全公证，据此作出的（2018）京国信内经证字第03282号公证书载明：在公证人员的监督下，周黑鸭公司的代理人李勇在该门店购买12元“鸭脖”，并使用其手机微信支付12元，并对交易记录进行了截屏，取得“鸭脖”一袋及相关包装袋，同时公证人员对该店铺外观、所购物品、包装袋进行了拍照。
照片显示窗口招牌、柜台上突出标有“周黑鸭”“周黑鸭ZHOUHEIYA”字样，旁边以较小字体标有“花生”字样（见附图3），交易记录上的商家名称为“北京西府巨芳陕西风味面馆”，商品名称为“周黑鸭-海淀区二里庄16号”，包装袋中心位置印有“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识、底部有“会娱乐更快乐”字样（见附图4）。
周黑鸭公司提交的工商局登记注册信息查询结果载明：北京西府巨芳陕西风味面馆经营场所为北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧，经营者为巨积海，经营范围为餐饮服务，执照有效期至2017年11月5日，状态为个体转企业；
西府巨芳公司成立于2012年3月8日，住所地为北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧，法定代表人为刘建兴，经营范围为餐饮服务，营业期限自2017年12月1日至2047年11月30日。
周黑鸭公司据此主张，西府巨芳公司未经许可，在其经营的店铺和商品中，使用了与涉案商标相同或近似的标识，侵害了周黑鸭公司的注册商标权。
西府巨芳公司提交了北京汉恒置业有限公司（甲方，出租方）与西府巨芳公司（乙方，承租方）于2018年签订的《房屋租赁合同》，租赁房屋位于北京市海淀区志新路乙16号楼一层北侧，建筑面积为120平方米；
租赁期限为2018年3月1日至2020年2月29日。
为了证明涉案窗口已经拆除及西府巨芳公司所经营店铺现已更名为西府巨芳陕西风味，西府巨芳公司提交了店铺周围环境及店铺外观的照片，照片显示店铺牌匾中心突出标识“陕西风味”四个字，左侧有“西府巨芳”字样。
周黑鸭公司主张西府巨芳公司赔偿其支付的合理开支，并提交了金额为1000元的公证费发票一张。
以上事实，有周黑鸭公司提交的商标证、商标局批复、公证书、发票、网页打印件，西府巨芳公司提交的合同、照片以及一审开庭笔录在案佐证。
一审法院认为：周黑鸭公司受让取得了第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”注册商标、第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标，享有注册商标专用权，且商标权在有效期内，周黑鸭公司有权对侵犯涉案商标权的行为提起本案诉讼。
周黑鸭公司主张西府巨芳公司未经许可，在其经营的店铺和商品中，使用了与涉案商标相同或近似的标识，侵犯了周黑鸭公司的注册商标权。
西府巨芳公司辩称被诉店铺不是由其经营，其不是适格主体。
对此，一审法院认为，根据工商登记信息和西府巨芳公司提交的租赁合同，北京西府巨芳陕西风味面馆与西府巨芳公司的经营地址以及租赁合同承租的地址均一致，北京西府巨芳陕西风味面馆个体转企业的时间与西府巨芳公司营业期限可以相互衔接，且在周黑鸭公司公证取证时间均晚于西府巨芳公司租赁起始日和营业期限起始日，故现有证据可以证明西府巨芳公司为涉案店铺的经营者，是本案的适格主体。
西府巨芳公司主张涉案窗口不是其经营的，但没有提交相应证据证明，对于西府巨芳公司的该项辩称，一审法院不予支持。
商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，第一，西府巨芳公司在窗口招牌、柜台玻璃外侧使用“周黑鸭”或“周黑鸭ZHOUHEIYA”字样，在包装袋中使用“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识，字体较大且位置明显，“周黑鸭”字样起到了识别商品来源的效果，属于商标性使用。
第二，第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”注册商标、第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标核定使用于第29类“死家禽；
板鸭；
鱼制食品；
豆腐制品”等商品上，西府巨芳公司所售商品为鸭脖等相关商品，与涉案商品构成同种商品。
第三，西府巨芳公司在柜台中使用的“周黑鸭ZHOUHEIYA”标识与第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”注册商标完全相同，在商品包装中所用“周黑鸭及图”标识与7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标完全相同，构成相同商标，在店铺招牌中使用的“周黑鸭”字样与涉案两枚商标的显著部分即周黑鸭文字相同，构成近似商标。
且由于涉案商标具有一定的知名度，会使相关公众认为涉案商品由周黑鸭公司提供，对商品来源产生混淆。
综上，西府巨芳公司未经许可，在与涉案商标核定使用商品相同的商品中使用了与涉案商标相同或近似的商标，容易造成消费者的混淆，侵犯了周黑鸭公司享有的注册商标专用权，应承担相应侵权责任。
关于经济损失赔偿数额，鉴于双方均未提交证据证明周黑鸭公司的实际损失或西府巨芳公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、西府巨芳公司的经营规模、销售形式等情节，酌情确定经济损失赔偿数额。
关于合理开支部分，周黑鸭公司提交了公证费发票，一审法院对其中合理部分予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，北京西府巨芳餐饮服务有限公司赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失30000元及合理开支1000元；
二、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。
经询，西府巨芳公司认可公司改制之前为北京西府巨芳陕西风味面馆。
另查西府巨芳公司工商档案：北京西府巨芳陕西风味面馆注册日期为2012年3月8日，类型为个体，经营者为具积海，经营场所北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧；
2017年12月1日北京市工商行政管理局海淀分局出具个体工商户转型变更证明，载明：北京西府巨芳陕西风味面馆（个体工商户名称），注册号为110108604266773，于2017年12月1日已办理变更登记，变更后名称为西府巨芳公司，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。
西府巨芳公司法定代表人刘建兴，股东为刘建兴（50%）、具积海（50%），经营场所为北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧。
上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院开庭笔录等在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、西府巨芳公司是否为本案适格的主体；
二、西府巨芳公司是否实施侵犯周黑鸭公司商标专用权的行为及赔偿数额是否得当。
对此，本院认定如下：一、西府巨芳公司是否为本案适格的主体西府巨芳公司上诉主张涉案店铺属违建，非其经营店铺，其非本案适格的当事人。
对此，本院认为，根据一审法院查明事实，2018年6月3日北京市国信公证处公证人员及周黑鸭公司的代理人李勇到北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧“周黑鸭”店铺进行证据保全公证，其购买“鸭脖”时，所用微信支付交易记录上显示的商家名称为“北京西府巨芳陕西风味面馆”，商品名称为“周黑鸭-海淀区二里庄16号”。
另根据本院调取的西府巨芳公司的工商档案及西府巨芳公司庭审自认可知，西府巨芳公司是由北京西府巨芳陕西风味面馆个体转企业改制过来，其经营场所为北京市海淀区志新路16号北京宝灵城饭店一层北侧，因此，西府巨芳公司为涉案店铺的经营者，是本案适格的主体。
西府巨芳公司主张涉案店铺系案外人经营，其仅是处于帮忙将公司营业执照出借给案外人用于申请涉案店铺的乐惠支付系统的意见，因未提供证据予以证明，本院对此不予采纳。
二、西府巨芳公司是否实施侵犯周黑鸭公司商标权的行为《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一项、第二项规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……本案中，周黑鸭公司享有第6313764“周黑鸭ZHOUHEIYA”注册商标、第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标的专用权，上述商标核定使用在第29类“死家禽、板鸭”等商品上且均在有效期内。
周黑鸭公司作为销售鸭脖等相关商品的公司，其商标具有一定知名度，为公众熟知。
根据一审查明事实：①西府巨芳公司在柜台中使用的“周黑鸭ZHOUHEIYA”标识与周黑鸭公司享有的第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”注册商标完全相同、西府巨芳公司在商品包装上所使用的“周黑鸭及图”标识与周黑鸭公司享有的第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标完全相同；
②西府巨芳公司店铺招牌中使用的“周黑鸭”字样与周黑鸭公司享有的第6313764、第7936086号两枚商标的显著部分即“周黑鸭”文字相同，构成近似商标。
另西府巨芳公司所销售的鸭脖等相关商品与周黑鸭公司所售鸭脖等商品构成相同商品。
综上，本院认为西府巨芳公司的上述行为违反了《商标法》第五十七条第一款第一项、二项之规定，即构成未经周黑鸭公司许可，在同一种商品上使用了与周黑鸭公司注册商标相同的商标，以及在同一种商品上使用了与周黑鸭公司近似的商标，容易导致公众混淆。
因此，西府巨芳公司行为侵犯了周黑鸭公司的注册商标专用权，应承担相应侵权责任。
对于一审法院确定的赔偿数额的问题，本院认为因周黑鸭公司未举证证明其实际损失、西府巨芳公司获利情况，一审法院综合考虑周黑鸭公司享有的商标的知名度、西府巨芳公司的经营规模、销售形式等情节，酌情确定经济损失赔偿数额，并无不当，本院予以确认。
对于一审法院依据周黑鸭公司提交的发票确定的合理开支1000元，本院亦予以确认。
综上所述，西府巨芳公司上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。
一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。
案件受理费575元，由北京西府巨芳餐饮服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。