山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1827号 上诉人（原审被告）：济南奥威重汽备件有限公司，住所地山东省济南市天桥区二环北路与无影山路北路交界处泺口旧机动车交易市场内A2排9号。

法定代表人：赵建虎，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尚永文，山东勤力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李恒，山东勤力律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：潍柴动力股份有限公司，住所地山东省潍坊市高新技术产业开发区福寿东街197号甲。

法定代表人：谭旭光，董事长。

委托诉讼代理人：刘合，山东元资律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵宏志，山东元资律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东欧润油品有限公司，住所地山东省潍坊市滨海经济技术开发区富海大街17号。

法定代表人：张泉，董事长。

委托诉讼代理人：刘合，山东元资律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵宏志，山东元资律师事务所实习律师。

原审被告：三门峡工业园党海民汽车配件销售店，经营地址河南省三门峡市工业园区航华大厦门面房西1号。

经营者：党海民，男，1974年2月16日出生，汉族，住河南省灵宝市。

上诉人济南奥威重汽备件有限公司（以下简称奥威重汽）因与被上诉人潍柴动力股份有限公司（以下简称潍柴动力）、山东欧润油品有限公司（以下简称欧润油品）、原审被告三门峡工业园党海民汽车配件销售店（以下简称党海民销售店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4045号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人奥威重汽上诉请求：一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院查清事实依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：奥威重汽不是涉案侵权产品的生产商，也从未生产、销售过侵权产品，一审法院认定奥威重汽为侵权产品的生产商，无事实和法律依据，认定事实错误。

奥威重汽的经营范围只包括销售，没有生产的权利。

根据国家税务总局济南市天桥区税务局年度纳税申报表可以看出，奥威重汽自2018年至今报税为零，进一步印证奥威重汽自2018年以来未经营的事实。

被上诉人一审提交的三份公证书仅能证明其在党海民销售店购买了“潍柴动力燃气机油”一桶，生产日期为2019年1月8日，生产商为奥威重汽，并写有公司地址。

但生产日期、生产商、地址完全是造假者擅自假冒奥威重汽的名称和地址伪造的，奥威重汽对此并不知情。

三门峡市市场监督管理局（2019）第10号行政处罚决定书仅认定党海民有销售侵犯“潍柴”“潍柴动力”等商标专用权的汽车机油的违法行为，不能证明党海民销售的侵权产品系奥威重汽生产、销售给党海民的。

被上诉人未提交党海民销售店的进货发票、进货合同等，不能证明侵权产品是奥威重汽生产销售的。

党海民在一审中辩称，侵权产品是从路边送货的人那里购买的一箱，未说清侵权产品的来源，更不知晓侵权产品是否与奥威重汽具有关联性。

奥威重汽不是侵权产品的生产者和销售者，不存在侵权行为，本案不适用《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关司法解释。

被上诉人潍柴动力和欧润油品答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

超出经营范围的民事行为并不必然无效，奥威重汽称其经营范围只包括批发零售，没有生产的权利，从而不存在生产销售侵权产品的表述，无事实和法律依据。

税务零申报是企业经营的常见税务缴纳情况，不能证明奥威重汽没有经营，该证据不能证明其主张。

根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第二款、《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释〔2002〕22号）的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定的产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

本案中，涉案产品明确标注制造商、地址等信息，在奥威重汽没有相反证据的情况下，应认定奥威重汽为涉案产品的生产商。

原审被告党海民销售店未陈述意见。

潍柴动力和欧润油品向一审法院起诉请求：1.判令党海民销售店立即停止销售侵害潍柴动力注册商标专用权的润滑油产品，立即停止销售与潍柴动力、欧润油品“潍柴动力专用机油”产品包装装潢近似的润滑油产品;2.判令奥威重汽立即停止生产、销售侵害潍柴动力注册商标专用权的润滑油产品，立即停止生产、销售与潍柴动力、欧润油品“潍柴动力专用机油”产品包装装潢近似的润滑油产品;3.判令党海民销售店、奥威重汽连带赔偿经济损失500000元，律师代理费20000元、公证费2800元、购买涉案产品的费用120元;合计522920元。

一审诉讼过程中，潍柴动力和欧润油品变更第三项诉讼请求为：党海民销售店承担10万元的赔偿责任，奥威重汽承担40万元的赔偿责任。

一审法院认定事实: 1.潍柴动力享有的第8591020号“潍柴”商标，核准使用商品第4类，包括工业用油；

润滑油；

精密仪器油；

齿轮油等，有效期自2012年5月28日至2022年5月27日。

潍柴动力享有的第9322488号“”商标，核准使用商品第4类，包括发动机油；

工业用油；

润滑油；

石油等，有效期自2014年2月14日至2024年2月13日。

2012年6月1日和2016年6月1日，潍柴动力与欧润油品分别签订商标使用许可合同，欧润油品取得上述商标的使用许可，并配合潍柴动力保护商标权利的行为。

2.2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2006]第5号批复，认定“WEICHAI及图”商标为中国驰名商标。

2007年以来，潍柴动力先后获得全国质量奖、中国百强企业奖、中国机械500强、上市公司价值百强、山东省最具市场竞争力品牌、中国商标金奖、山东省科学技术一等奖、中国机械工业科学技术二等奖、国家科学技术进步一等奖、国家重点新产品等荣誉称号和证书。

2015年5月22日，金华市婺城区人民法院作出（2014）金婺知初字第138号民事判决书，认定“潍柴动力专用机油”产品的包装装潢属于反不正当竞争法保护的知名商品的特有包装装潢。

3.河南省三门峡市诚信公证处受理潍柴动力的保全证据申请，公证处工作人员会同潍柴动力代理人于2019年10月16日至党海民销售店，花费120元购买了“潍柴机器燃气机油”一桶，取得党海民名片一张、收据一张，并对购买场所拍照、对购买物品进行拍照封存。

公证处对上述过程进行公证，于2019年10月16日作出（2019）豫三诚证内民字第1324号公证书。

将公证封存的被控侵权产品拆封查验，产品标注的生产日期为2019年1月8日，生产商为奥威重汽，并详细注明了地址等经营信息。

被控侵权产品标注着“潍柴”、“WEICHAIPOWER”标识。

党海民销售店认可被控侵权产品系其销售。

比对潍柴动力、欧润油品生产的润滑油产品和被控侵权产品的包装装潢，两者的装潢背景色均为浅绿色，潍柴动力、欧润油品产品外包装上有“潍柴专用机油”字样，潍柴动力、欧润油品对其中的“机油”两个汉字，特别是汉字“油”的三点水偏旁，在设计时进行了特殊字体处理，是象征“油”向下滴的图案。

被控侵权产品外包装上有“潍柴机器燃气机油”字样，同样将其中的“油”汉字进行了特殊处理，是象征“油”向下滴的图案。

潍柴动力、欧润油品产品外包装上有标识，同心圆图案的下方是汉语拼音WEICHAI标识。

被控侵权产品外包装上同样有汉语拼音WEICHAI标识，WEICHAI同POWER相连组成WEICHAIPOWER标识。

潍柴动力、欧润油品产品包装上有weichaigenuinedieselengineoil英文标识，翻译汉语是“潍柴正牌柴油机油”。

被控侵权产品外包装上有weichaipowergenuinedieselengineoil英文标识，翻译汉语是“潍柴动力原装柴油发动机”。

潍柴动力、欧润油品产品外包装上“潍柴专用机油”字样左侧，放置了每排九个共十四排均匀不等的绿色圆点图案，而被控侵权产品外包装“潍柴机器燃气机油”字样的左侧，同样印制了每排九个共十四排均匀不等的绿色圆点图案。

潍柴动力、欧润油品产品外包装反面上端同样印制了大小不等的绿色圆点，而被控侵权产品外包装反面上端也是印制大小不等的绿色圆点图案。

4.潍柴动力系股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），成立于2002年12月23日，注册资本799723万，经营范围包括内燃机、液压产品、新能源动力总成系统及配套产品的设计、开发、生产、销售、维修、进出口等。

2007年4月上市，证券简称为潍柴动力，证券代码为000338。

欧润油品系有限责任公司（法人独资），为潍柴动力的全资子公司，成立于2009年4月16日，注册资本18774300元，经营范围包括生产销售润滑油等。

党海民销售店系个体工商户，成立于2017年10月25日，经营者为党海民，经营范围为汽车配件销售。

奥威重汽系有限责任公司（自然人独资），成立于2008年1月25日，注册资本50万元，经营范围包括批发零售汽车配件、润滑油、防冻液等。

4.2019年12月23日，三门峡市市场监督管理局作出（2019）第10号行政处罚决定书，认定党海民销售店销售侵犯“潍柴”、“潍柴动力”等商标专用权的汽车机油，属于违法行为，并予以处罚。

党海民销售店认可曾销售潍柴动力、欧润油品的“潍柴”防冻液产品。

潍柴动力、欧润油品为此次诉讼支付了律师费2万元、公证费2800元。

一审法院认为，本案涉及的焦点问题有两个方面，即侵犯涉案注册商标专用权及不正当竞争的行为是否成立。

一、关于奥威重汽、党海民销售店是否存在侵犯涉案注册商标专用权的行为 潍柴动力系第8591020号“”商标及第9322488号“”商标权利人，上述商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

就本案而言，奥威重汽、党海民销售店生产、销售的润滑油产品，与涉案商标核定使用的商品相同。

本案中，被控侵权产品显著位置上标有“潍柴”、“WEICHAIPOWER”标识，是与涉案商标相近似的标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，构成对涉案注册商标权的侵害。

二、关于奥威重汽、党海民销售店是否存在不正当竞争行为 首先，潍柴动力、欧润油品的润滑油产品的包装装潢是否为有一定影响的包装装潢。

根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，有一定影响的包装装潢，是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品的包装装潢。

潍柴动力、欧润油品产品的包装装潢，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征。

潍柴动力获得诸多荣誉，商标曾被评为驰名商标，在全国业界享有很高的知名度，“潍柴”及“潍柴动力”品牌亦具有很高的影响力。

综上，潍柴动力、欧润油品润滑油产品的包装装潢应为有一定影响的包装装潢。

其次，被控侵权产品的包装装潢是否与潍柴动力、欧润油品的包装装潢近似而构成不正当竞争。

根据前述比对情况可见，从整体的构图、颜色搭配、主要图案、排列位置、构成元素的组成、细节部分的处理、内容的表现手法等方面对比，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似。

被控侵权产品与潍柴动力、欧润油品的产品均为润滑油产品，使用与潍柴动力、欧润油品产品近似包装装潢，其目的在于借助原告产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于潍柴动力、欧润油品，或其与潍柴动力、欧润油品存在某种特定联系，对潍柴动力、欧润油品构成了不正当竞争。

综上，奥威重汽作为侵权产品的生产商，生产、销售侵犯潍柴动力商标权及与潍柴动力、欧润油品产品包装装潢相似的侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额，因潍柴动力、欧润油品侵权受损或党海民销售店、奥威重汽侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据潍柴动力、欧润油品产品的知名程度、涉案商标的商誉和显著性、党海民销售店和奥威重汽侵权行为的性质、主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、潍柴动力、欧润油品为维权支付的合理费用等因素予以酌定。

党海民销售店销售侵权产品，未证明其销售的产品具有合法来源，且其曾经营“潍柴”品牌的产品，对销售的侵权产品没有尽到合理的注意义务，具有主观过错，应承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的民事责任。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条之规定，判决：一、奥威重汽于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯潍柴动力第8591020号“”及第9322488号“”注册商标专用权商品的行为；

二、党海民销售店于判决生效之日起立即停止销售侵犯潍柴动力第8591020号“”及第9322488号“”注册商标专用权商品的行为；

三、奥威重汽立即停止对潍柴动力、欧润油品的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与潍柴动力、欧润油品润滑油产品的包装装潢近似的包装装潢的润滑油产品；

四、党海民销售店立即停止对潍柴动力、欧润油品的不正当竞争行为，即立即停止销售与潍柴动力、欧润油品润滑油产品的包装装潢近似的包装装潢的润滑油产品；

五、奥威重汽于判决生效起十日内赔偿潍柴动力、欧润油品经济损失及合理费用共计20万元；

六、党海民销售店于判决生效起十日内赔偿潍柴动力、欧润油品经济损失及合理费用共计1万元；

七、驳回潍柴动力、欧润油品的其他诉讼请求。

如果奥威重汽、党海民销售店未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9029元、财产保全费3020元，两项合计12049元，由潍柴动力、欧润油品负担3020元，由奥威重汽负担9029元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

上诉人奥威重汽提交其2017-2020年的利润表、资产负债表、增值税纳税申报表、企业所得税年度纳税申报表，以证明其在2017-2020年没有进行经营，且通过营业执照的记载，经营范围并没有生产，其从未生产和销售过本案的侵权产品，更不存在侵权行为。

被上诉人潍柴动力和欧润油品质证认为，对证据的真实性没有异议，但是它与待证的奥威重汽生产销售的侵权产品没有关联关系，不能说不报税就没有生产侵权产品，且该证据遗漏了2018年的各种表，而该案的侵权产品生产日期为2019年1月8日。

原审被告党海民销售店对奥威重汽提交的证据未提交质证意见。

本院经审核认为，奥威重汽提交的证据缺少2018年的报税情况，证据链不完整，无法达到其证明目的，本院对奥威重汽提交的证据不予采信。

本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为，奥威重汽是否为被诉侵权产品的生产者。

在商标侵权诉讼中,一般应当由商标权人或利害关系人举证证明被诉侵权人实施了法律规定的侵权行为。

本案中,潍柴动力和欧润油品提交了（2019）豫三诚证内民字第1324号公证书等证据以证明奥威重汽实施了商标侵权行为。

该公证书公证保全的被诉侵权产品实物上标注的生产商为奥威重汽，并详细注明了地址等经营信息，据此可以初步认定本案被诉侵权产品系由奥威重汽生产、销售。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

虽然奥威重汽主张被诉侵权产品由案外造假者冒用其名义进行生产,但未提交有效证据推翻公证书证明的内容。

因此,奥威重汽关于其并不是被诉侵权产品的生产者的主张不能成立。

综上所述，上诉人奥威重汽的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人济南奥威重汽备件有限公司负担。

本判决为终审判决。