{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法知民终298号 上诉人（原审被告）：山东碧桂嘉园餐饮管理有限公司。

住所地：山东省菏泽市开发区济南路锅炉厂南临。

法定代表人：宋留卷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘冲锋，上海执初律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：关凯亮，男，1962年11月22日出生，满族，住辽宁省沈阳市铁西区。

上诉人山东碧桂嘉园餐饮管理有限公司（以下简称碧桂嘉园公司）因与被上诉人关凯亮侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2019年11月13日作出的（2019）鲁01民初2918号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月18日对本案进行询问，上诉人碧桂嘉园公司的委托诉讼代理人刘冲锋，被上诉人关凯亮参加了询问。

本案现已审理终结。

碧桂嘉园公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回关凯亮的诉讼请求，或发回重审。

2.一、二审诉讼费用由关凯亮负担。

事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。

碧桂嘉园公司制造、销售的自动旋转雪糕机产品（以下简称被诉侵权产品）与关凯亮主张权利的名称为“盘式单体冷饮模具”、专利号为ＺＬ20152020××××.5的实用新型专利（以下简称涉案专利）存在多处不同，被诉侵权产品并未落入涉案专利权保护范围。

二者的差别具体表现为：1.被诉侵权产品模盒上端的挡架为长方形挡架且垂直于模盒，而涉案专利的挡架为2个对称的向模盒外侧倾斜设置的拱形门挡架。

2.被诉侵权产品模盒放置口三层均以转盘为中心垂直于转轴，而涉案专利的中间模盒放置口环绕转盘，二者排列不一致。

3.被诉侵权产品立轴穿透介质容器槽体与容器下面的电机轴承链接，可以通电后自动旋转以提高工作效率，涉案专利的立轴没有穿透介质容器槽体，也没有与下面的电机连接，只能够用手动力量来旋转、效能低下，二者在技术上存在很大区别。

4.被诉侵权产品冷冻介质容器槽体底部为制冷铜管，通过压缩机来制冷，制冷效果可以达到零下50度以内，制作的产品冷冻效果好，耐融化，能制作零下20度左右的奶油产品，而涉案专利冷冻介质容器槽体底部没有放置制冷铜管，不能通过压缩机来制冷，只能通过盐水加冰块来制冷，制冷效果差，二者也存在重大技术差别。

关凯亮并未出示专业技术人员或技术评定机构对涉案专利权利要求的技术特征与被诉侵权产品的技术特征是否相同或等同的意见，其应当承担举证不能的责任。

（二）专利登记簿显示涉案专利权利人是关凯亮和李希华二人，关凯亮一人提起诉讼不符合法律规定。

关凯亮行使共有的专利权违反法律规定。

关凯亮辩称：原审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回碧桂嘉园公司的上诉请求、维持原判。

关凯亮向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月7日立案受理。

关凯亮起诉请求：1.判令碧桂嘉园公司立即停止侵权行为，并赔偿关凯亮因被侵权所造成的损失150万元；

2.碧桂嘉园公司承担关凯亮因制止侵权行为所发生的各项费用15万元；

3.碧桂嘉园公司承担本案的诉讼费用。

碧桂嘉园公司辩称：1.专利登记簿显示涉案专利权利人是关凯亮和李希华二人，关凯亮一人提起诉讼不符合法律规定。

2.碧桂嘉园公司主观上没有侵权，且碧桂嘉园公司生产的产品不同于关凯亮取得专利的产品，也没有大量销售。

3.关凯亮在诉状中陈述其取得专利后面向市场销售该专利设备，每台设备的纯利润为15000元左右无事实依据。

4.碧桂嘉园公司在关凯亮取得专利权以前一直在原有技术范围内进行生产销售，依法不构成专利侵权。

5.被诉侵权专利产品的模盒是碧桂嘉园公司通过淘宝网所购买的，不构成侵权。

综上，请求法院驳回关凯亮的诉讼请求。

原审法院认定事实：关凯亮、李希华是涉案专利的专利权人，涉案专利申请日为2015年4月9日，授权公告日为2015年8月26日。

专利年费交纳至2019年5月17日，现专利权合法有效。

2019年10月29日，涉案专利的专利权人之一李希华出具声明书，以书面形式放弃了其在本案中对该专利的实体权利，由关凯亮单独提起诉讼。

2018年11月8日，关凯亮与其担任法定代表人的沈阳呵蒂娜商贸有限责任公司（以下简称呵蒂娜公司）签订专利实施许可合同，以普通许可的方式授权呵蒂娜公司实施涉案专利，专利使用费为100万元，合同生效日支付入门费10万元，另计年费每年30万元。

每个月结算一次，每次2.5万元。

以现金方式支付。

合同有效期为3年。

该许可合同于2019年1月29日在国家知识产权局进行了备案。

2019年2月1日，关凯亮（乙方）与呵蒂娜公司（甲方）又签订协议书一份，主要内容为：甲方已经向乙方支付了10万元入门费，并按照合同约定如约每月向乙方支付了25000元。

2019年初，甲方发现客户订货锐减，经了解发现，市场上出现大量和乙方权利结构相同的产品在销售，而且价格不到1万元。

为此双方约定，自2019年2月起，甲方不再向乙方支付专利使用费；

由乙方对侵权人提起诉讼，赔偿款全部归乙方所有。

根据关凯亮庭审中陈述，呵蒂娜公司是关凯亮与另一个股东成立的，经股东协议提取专利费。

关凯亮未提交收取专利费的单据。

关凯亮在本案中主张涉案专利的保护范围为权利要求1-4，其内容为：1.一种盘式单体冷饮模具，它包括模盒和冷冻介质容器槽体，其特征在于：在所述冷冻介质容器槽体的开口设置转盘，转盘转动连接在冷冻介质容器槽体内的立轴上，转盘上设置有模盒放置口，模盒通过模盒上端的挡架卡接在模盒放置口。

2.根据权利要求1所述的盘式单体冷饮模具，其特征在于：所述模盒上端的挡架为两个对称的向模盒外侧倾斜设置的拱门型挡架。

3.根据权利要求1所述的盘式单体冷饮模具，其特征在于：所述模盒放置口为多个，由转盘中心向外圆周辐射状排布；

4.根据权利要求1所述的盘式单体冷饮模具，其特征在于：所述转盘通过轴承组件与立轴连接，轴承组件的下部轴承为压力轴承。

关凯亮为取得碧桂嘉园公司制造、销售侵害其专利权的证据，委托案外人陈明与碧桂嘉园公司签订《全自动旋转雪糕机购货合同》一份，约定陈明以9300元的价格向碧桂嘉园公司购买全自动旋转雪糕机一台，收货地址为沈阳市于洪区丁香物流市场。

关凯亮收到货物后，对货物进行了拆封并拍照。

经当庭比对，碧桂嘉园公司对其制造、销售照片显示的被诉侵权产品的事实无异议。

关凯亮认为碧桂嘉园公司制造、销售的被诉侵权产品的全部技术特征落入涉案专利权利要求1-4的保护范围。

碧桂嘉园公司则认为，被诉侵权产品有多处技术特征与权利要求所述不符。

关凯亮为本案诉讼支出公证费4000元、律师费97000元、购买被诉侵权产品9300元、交通差旅费9610.5元。

碧桂嘉园公司注册成立于2018年7月，注册资金300万元，经营范围为餐饮管理，餐饮设备、厨具、机械设备的生产、销售，餐饮信息咨询，餐饮服务，餐饮项目策划，食品加工技术咨询及技术转让，餐饮文化交流。

原审法院认为，（一）关于关凯亮是否有权单独提起诉讼。

李希华作为涉案专利权的专利权人之一，为本案共同诉讼人。

但其于2019年10月29日，以书面形式放弃了其在本案中对该专利的实体权利，并经原审法院当庭视频确认，故不再追加其为本案共同原告。

关凯亮作为专利权人之一，在其他专利权人放弃实体权利的情况下，单独提起诉讼符合法律规定。

（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权权利保护范围。

碧桂嘉园公司认为被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同：1.模盒上端的挡架形状与角度不同；

2.模盒放置口环排列也不一致；

3.被诉侵权产品立轴穿透介质容器槽体与容器下方电机轴承链接，可于通电后自动旋转提高工作效率；

4.被诉侵权产品冷冻介质容器槽体底部为制冷铜管，通过压缩机来制冷，制冷效果可以达到零下50度，可以制作零下20度左右的奶油产品，而涉案专利冷冻介质容器槽体底部无此设计，制冷效果较差。

对此，原审法院认为，关于碧桂嘉园公司主张的第1点不同，涉案专利权利要求2记载：模盒上端的挡架为两个对称的向模盒外侧倾斜设置的拱门型挡架，根据被诉侵权产品照片显示，被诉侵权产品的模盒上端的两个对称挡架与模盒外侧垂直，没有倾斜设置。

关凯亮在原审庭审中亦认可该不同，但认为二者实现的功能相同。

根据涉案专利说明书记载，模盒上端的挡架既起到卡接在模盒放置口的作用，又起到方便快捷提取模盒的作用。

为此涉案专利是采用两侧挡架向外倾斜的方式实现的。

被诉侵权产品的模盒挡架没有采用向外倾斜的方式，但是其挡架下部向外弯折突出部分，同样可以实现卡接在模盒放置口的作用，其功能与效果均相同，并且本领域的普通技术人员无需创造性劳动即可以做出这种替换，二者属于等同的技术特征。

关于碧桂嘉园公司主张的第2点不同，涉案专利权利要求3要求模盒放置口为多个，由转盘中部向外圆周辐射状排布。

被诉侵权产品图片清楚地显示，其模盒也是多个，也是由转盘中部向外圆周辐射状排布，涉案专利附图是对专利作出的解释与说明，至于被诉侵权产品相关技术特征是否与附图显示的排列完全一致，并不影响其落入涉案专利保护范围。

关于碧桂嘉园公司主张的第3点不同，根据涉案专利权利要求4记载，其转盘通过轴承组件与立轴连接，轴承组件的下部轴承为压力轴承。

碧桂嘉园公司主张被诉侵权产品立轴穿透介质容器槽体与容器下方电机轴承链接，可于通电后自动旋转提高工作效率。

对此，原审法院认为，立轴是否穿透介质容器槽体并非涉案专利限定的技术特征，碧桂嘉园公司主张的该抗辩理由也不能成立。

关于碧桂嘉园公司主张的第4点不同，涉案专利的技术特征包括冷冻介质槽体，至于采取何种冷冻介质及冷冻方式，涉案专利并未涉及，也没有作出限定。

因此，碧桂嘉园公司主张其采取制冷铜管和压缩机制冷的技术特征并非涉案专利的保护范围，该抗辩理由也不成立。

综上，被诉侵权产品的全部技术特征与涉案专利技术方案所限定的各个技术特征相同或者等同，落入涉案专利权利要求1-4的保护范围。

碧桂嘉园公司主张其在2014年关凯亮取得专利权以前已经委托他人生产加工涉案冷饮模具，且在原有范围内继续生产销售，但其并未提交证据证明其主张，故对该辩称意见不予采纳。

对关凯亮要求碧桂嘉园公司停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，予以支持。

（三）关于关凯亮要求碧桂嘉园公司赔偿经济损失包括合理费用共计165万元的诉讼请求。

关凯亮提供了专利实施许可合同作为确定赔偿数额的参考，但鉴于专利权人关凯亮系被许可方的法定代表人，双方存在利害关系，且缺少相关交易的转账凭证等证明，故对许可费的客观性难以认定。

原审法院主要参考以下因素酌定赔偿数额：1.涉案专利的类型及授权时间；

2.被诉侵权产品的销售价格及碧桂嘉园公司的经营规模；

3.关凯亮为维权而支出的合理费用。

综上，原审法院判决：（一）碧桂嘉园公司立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为；

（二）碧桂嘉园公司于判决生效之日起十日内赔偿关凯亮经济损失包括维权费用共计30万元；

（三）驳回关凯亮的其他诉讼请求。

碧桂嘉园公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19650元，由关凯亮负担17030元，碧桂嘉园公司负担2620元。

原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，双方均未提交新证据。

本案二审审理过程中，为查明涉案专利的权利状态以及准确确定涉案专利权保护范围，本院通过国家知识产权局官方网站提供的“中国及多国专利审查信息查询”系统（网址：××／）依法对涉案专利的审查信息进行了查询。

经查询发现，关凯亮于2017年6月20日向国家知识产权局提出评价涉案专利权有效性的请求，国家知识产权局于2017年8月2日做出针对涉案专利的实用新型专利权评价报告。

该报告的评价结论为：权利要求1-3不符合授予专利权条件，权利要求4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

碧桂嘉园公司对上述针对涉案专利的实用新型专利权评价报告的质证意见为：对评价报告认为涉案专利权利要求1-3不符合授予专利权的条件无异议。

同时强调权利要求4“转盘通过轴承组件与立轴连接”这一特征，与被诉侵权产品“以套管固定在槽体上，上方为滚珠轴承，在套管内上方、下方通过槽体用轴承支架固定在槽体下方处，中间为立轴，靠下部马达动力带动套管内部的中心轴来转动存”存在根本区别，因此碧桂嘉园公司没有侵权。

关凯亮对上述针对涉案专利的实用新型专利权评价报告表示不发表质证意见、放弃质证权利。

上述针对涉案专利的实用新型专利权评价报告公开在国家知识产权局官方网站上，并供社会公众查询下载，本院确认其真实性。

本院另查明： 1.国家知识产权局于2017年8月2日做出的针对涉案专利的实用新型专利权评价报告的具体评价意见为：权利要求1与对比文件1（CN202697628U）相比，区别技术特征为：模盒通过模盒上端的挡架卡接在模盒放置口。

对比文件2（CN204191507U）公开了一种任意组合的家用雪糕制作模具，并公开了如下技术特征：该任意组合的家用雪糕制作模具包括模子（即本专利中的模盒），模子的开口处上设有向外凸出的边缘4（相当于本专利中的挡架），模子通过开口处的向外凸出的边缘嵌置在支架上的格子内。

由此可见区别技术特征已经被对比文件2公开，而且上述特征在对比文件2中也是起到能够使得模具更有效的卡接在模盒放置口和方便快捷提取模盒的作用，因此，对比文件2给出了与对比文件1相结合从而实现其技术目的的启示。

因此在对比文件1基础上结合对比文件2以获得该权利要求保护的技术方案对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的。

因此权利要求1不具备实质性特点和进步，不具备创造性。

权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“模盒上端的挡架为两个对称的向模盒外侧倾斜设置的拱门型挡架”，采用对比文件2中的“凸出的边缘”的形式或者本专利中的“拱形门”形式均是本领域技术人员根据需要作出的简单选择，属于本领域的公知常识，因此，当其所引用的权利要求1不具备创造性时，该权利要求2不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。

权利要求3是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“模盒放置口为多个，由转盘中心向外圆周辐射状排布”，其中“模盒放置口为多个”已被对比文件1公开，而模盒放置口的排布方式是本领域技术人员根据需要进行的简单选择，属于本领域的公知常识，因此，当其所引用的权利要求1不具备创造性时，该权利要求3不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。

权利要求4是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“转盘通过轴承组件与立轴连接，轴承组件的下部轴承为压力轴承”，对比文件1、2均没有公开的这部分技术特征既没有被其他对比文件所公开，也不属于本领域技术人员所公认的公知常识，采用上述技术特征，可以方便转盘转动。

因而权利要求4相对于现有技术的结合来说，存在实质性特点和进步，具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。

2.关凯亮未向原审法院提交被诉侵权产品的实物，仅提交了其委托案外人购买的被诉侵权产品的照片以供侵权比对，现被诉侵权产品处于关凯亮控制下。

从被诉侵权产品的照片初步判断，被诉侵权产品的转盘与立轴的连接方式和连接结构与权利要求4存在明显差异：被诉侵权产品的转盘与立轴是通过垫片、立轴的轴肩、立轴的非圆形上端部固定连接，转盘与立轴之间无相对转动，立轴下端部与电机相连，电机带动立轴旋转，进而带动转盘旋转。

而权利要求4限定了转盘通过轴承组件与立轴连接，转盘与立轴之间存在相对转动，与被诉侵权产品并非相同的技术手段。

但上述技术分析仅是依据被诉侵权产品的照片作出，被诉侵权产品的内部结构是否与前述分析一致，仍有待于对被诉侵权产品的实物进行拆解分析。

本院认为，基于二审查明的事实，原审法院关于涉案专利权利稳定性的事实以及与权利要求4附加技术特征相关的技术事实均未充分查明，存在作出错误侵权认定的较大可能性。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2918号民事判决；

二、本案发回山东省济南市中级人民法院重审。

上诉人山东碧桂嘉园餐饮管理有限公司预交的二审案件受理费19650元予以退回。

审判长　朱　理 审判员　张晓阳 审判员　欧宏伟 二〇二〇年八月四日 法官助理牛鸿生 书记员尹明琦 裁判要点 案 号 （2020）最高法知民终298号 案 由 侵害实用新型专利权纠纷 合议庭 审判长：朱 理 审判员：张晓阳、欧宏伟 法官助理：牛鸿生 书记员：尹明琦 裁判日期 2020年8月4日 涉案专利 “盘式单体冷饮模具”实用新型专利（ZL20152020××××.5） 关键词 实用新型专利、评价报告、不符合授予专利权条件、事实不清 当事人 上诉人（原审被告）：山东碧桂嘉园餐饮管理有限公司；

被上诉人（原审原告）：关凯亮。

裁判结果 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2918号民事判决；

二、本案发回山东省济南市中级人民法院重审。

原判决主文：（一）碧桂嘉园公司立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为；

（二）碧桂嘉园公司于判决生效之日起十日内赔偿关凯亮经济损失包括维权费用共计30万元；

（三）驳回关凯亮的其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项。

法律问题 审理侵害实用新型专利权纠纷案件中对权利稳定性的考量；

技术事实的查明。

裁判观点 如对于涉案专利权利稳定性的事实以及与权利要求相关的技术事实未充分查明，则存在作出错误侵权认定的较大可能性，应发回重审。

注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。