河南省商丘市睢阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1403刑初37号公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。

被告人汪某，男，1992年8月15日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地贵州省遵义市仁怀市，住贵州省仁怀市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年12月16日被商丘市公安局新城分局刑事拘留；

于2019年1月11日被商丘市公安局新城分局取保候审。

辩护人牛素云、王俊丹（实习），河南京港律师事务所律师。

被告人徐某，男，1975年1月7日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地浙江省湖州市南浔区，住浙江省湖州市南浔区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年10月9日被商丘市公安局新城分局指定监视居住，于2019年5月15日被商丘市公安局新城分局取保候审。

辩护人李园，河南华豫律师事务所律师。

商丘市睢阳区人民检察院以商睢检刑诉【2019】438号起诉书，指控被告人汪某假冒注册商标罪，徐某犯销售假冒注册商标的商品，于2020年1月7日向本院提起公诉，本院于同日立案。

并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，商丘市睢阳区人民检察院指派检察员李辉、吴迪出庭支持公诉，被告人汪某及辩护人牛素云、王俊丹（实习）到庭参加诉讼、被告人徐某及辩护人李园庭参加诉讼，案件现已审理终结。

商丘市睢阳区人民检察院指控，2017年8月份，被告人汪某利用在市场上购买的茅台酒商标和标签，在自己家中灌装100件53度假飞天茅台酒，被告人徐某以明显低于市场指导的价格从被告人汪某处购买100件53度假飞天茅台酒，被告人徐某支付被告人汪某购酒款24.9万元；

后被告人徐某以58万元的价格将酒全部卖给石某，经石某卖给刘某和杨某。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，送鉴样品不是其公司（包装）出品。

针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据：书证：人口基本信息、证明、到案经过等书证；

2、证人证言：证人石某、施某、徐某等人的证言；

3、被告人的供述与辩解:被告人汪某、徐某的供述与辩解；

4、鉴定意见：贵州茅台酒股份有限公司产品辨别表两份。

认为被告人汪某、徐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，已构成假冒注册商标罪；

被告人徐某的行为触犯了《中华人民共和刑法》第二百一十四条之规定，已构成销售假冒注册商标的商品罪，请依法判处。

被告人汪某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

被告人徐某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

辩护人牛素云、王俊丹的辩护意见是，被告人汪某犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，是自首，认罪认罚，并得到受害人的谅解，请从轻处罚。

辩护人李园的辩护意见是，被告人徐某犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述醉的罪行，是自首，无前科，是初犯、偶犯，且认罪认罚，并得到受害人谅解，请从轻处罚。

经审理查明，2017年8月份，被告人汪某利用在市场上购买的茅台酒商标和标签，在自己家中灌装100件53度假飞天茅台酒，被告人徐某以明显低于市场指导的价格从被告人汪某处购买100件53度假飞天茅台酒，被告人徐某支付被告人汪某购酒款24.9万元；

后被告人徐某以58万元的价格将酒全部卖给石某，经石某卖给刘某和杨某。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，送鉴样品不是其公司（包装）出品。

上述事实，有以下证据证实：1、户籍证明证实；

汪某，男，1992年8月15日出生；

徐某，男，1975年1月7日出生。

2、抓获经过证实；

2017年9月26日，犯罪嫌疑人徐某投案自首，对犯下的犯罪事实供认不讳。

经过多方规劝在逃人员汪某于2018年12月6日到仁怀市公安局刑侦大队投案自首。

3、党员证明证实；

汪某、徐某二人非中共党员身份。

4、前科证明证实；

徐某2005年因赌博被行政拘留。

汪某未发现违法犯罪记录。

5、证人石某证言证实;2017年8月份的一天（具体时间记不清楚了），徐某给我打电话问我能不能买到一批茅台酒，要100箱。

我给徐某打电话问茅台酒能不能弄到100箱，徐某说一瓶1200多元按1300元算。

第二天徐某说付5万元定金，我把徐某银行卡号（62×××74）发给徐某了。

过了两天徐某给我打电话说酒拉过来了，问我卸到哪里，我就让他给徐某联系，徐水跟把90件茅台酒送到了杭州市滨海区滨安路1190号智汇中心地下库的库房里，当天徐某带着5、6个人到杭州看酒的质量，看好就把90件茅台酒装车。

我们7、8个人去我办公室说付100件酒钱，剩下的10件发物流，徐某把他老婆余某农行卡号发过来，商丘的人往徐某老婆余某卡上转20万元、徐某卡上转20万元、海鲜烧烤餐厅Pos机刷30万元、给我3万元现金，共78万元。

餐厅老板把30万元转到我招商银行卡上，我给徐某转13万元，剩下的17万元和3万元现金还在我这。

过了有三天左右徐某给我说酒有问题，我就给徐某打电话说酒有问题，徐某说酒自己喝可以不能卖。

我就给徐伟打电话说酒没问题。

6、证人施某证言证实；

2017年8月份（具体时间记不清楚了），徐某给我打电话说他朋友想购买一批茅台酒，问我认不认识卖茅台酒的人，我就把汪某的手机号发给了徐某。

至于徐某怎么联系购买的茅台酒我不清楚。

汪某是我自己购买茅台酒在百度搜索的，添加的微信也打过一次电话，没有见过本人，微信头像见过照片。

7、证人徐某证言证实；

石某买酒的情况我不知道，也不知道是什么样的酒，我只是帮石某的忙。

8、证人祝某证言证实；

2017年8月初的一天，刁某给我说他儿子想购100件茅台酒。

我就给我小舅子徐某打电话说朋友想购买100件茅台酒。

徐某弄到酒之后我就给刁某说酒弄到了，徐某给我打电话说打点定金，徐某把银行卡号发过来（赵某62×××20），我就把银行卡号发给刁某，打了五万元定金。

过一个星期刁某把我送到夏邑高速口说他家有事，让我和刘某、还有4个不认识的男子一起去杭州华盛达广场，到了以后徐某的司机带着徐某和我见面，带着我们一起去杭州智汇中心一个地下车库见到一个姓石的老总，石总说里面有90件茅台酒，刘某和4名男子到房间去看酒，我和徐某在外面说了有5分钟话，徐某和我就进房间里，徐某问他们看好酒吗？

其中一名男子说没问题，刘某和4名男子就把茅台酒装到车上，装好车我和石总、徐某、刘某、还有四名男子进了石总办公室算账，石总说一共78万元，拉走90件剩余10件茅台酒发物流到商丘，这10件的钱先付了，刘某他们5个的钱没有刷够，石总带着他们去别的地方刷的卡。

徐某带着我吃过饭给我开个房间，我第二天自己坐高铁回了商丘。

过了二天，刘某给我打电话说酒是假的。

我就给徐某打电话说酒是假的，徐某说不可能，让他们去鉴定。

我就给刘某打电话说人家说酒不可能是假的，你去鉴定吧。

9、证人乔某证言证实；

2017年8月21日，我朋友刘某说去杭州拉一批茅台酒用我的车，8月22日早上我开车到商字转盘，接着杨某、刘某、张某、邢某，我就让邢某开的车，刘某说去夏邑接个人，到了夏邑高速口上来一个叫祝某的男子，我们六个一起去了杭州华盛达广场。

晚上八点左右，祝某打一个电话，来俩人，听祝某说是他小孩舅，还有小孩舅的司机，祝某小孩舅就带着我们去地下车库，见到石总，石总说酒在房间里有90件。

我和刘某、杨某、邢某、张某就到房间看酒，祝某和他小孩舅在外面，过了五分钟，祝某和他小孩舅进来，他小孩舅问我们看好吗？

张某说看好了，我们五个就把茅台酒装到我的车上，装好车以后，我和杨某、刘某、祝某、祝某小孩舅、石总一起进了石总办公室算账。

石总说让刘某先拉走90件，剩下的10件给刘某物流到商丘，每件7800，给100件的钱，总共78万。

石总给刘某一个名叫余某的农行卡号（62×××72），刘某让我转了20万元。

石总又让刘某往徐某卡上转20万元，刘某让杨某往徐某卡上，分四次转了20万。

银行卡额度转不成了，石总联系一家海鲜酒楼，刘某刷了21万元，杨某分两次刷了9万，又给石总3万元现金。

给完钱我和杨某、邢某、刘某、张某拉着酒回商丘，酒卸到杨某家里。

过了几天我就听刘某说这100件茅台酒都是假的。

10、证人余某证言证实；

（62×××72）这张银行卡是我去银行办理的，办理好以后就让我老公徐某使用，我从来没有使用过这张卡，这张卡的交易记录我都不知情。

11、证人汪某证言证实；

2017年8月下旬，我朋友汪某借用我工商银行账号（62×××34）和建设银行卡账号（62×××48）接受过酒钱。

建设银行收到15.2万元，工商银行收到10万元一共是25.2万元，这些钱我全部转给汪某了。

12、证人赵某证言证实；

2017年8月份徐某用我联合银行（62×××20）卡接收一笔钱，至于什么钱我不知道，钱过来以后我告诉徐某了，徐某把我卡拿走说是把5万元钱转走，我就把卡和密码给了徐某，剩下的事情就不清楚了。

13、证人邢某证言证实；

2017年8月22日早上，我开车带着杨某、刘某、张某、乔某去杭州拉酒，我们先到夏邑高速口接一个叫祝某的男子，我们六个一起去了杭州华盛达广场。

晚上八点左右到了之后祝某打一个电话，来俩人，听祝某说是他小孩舅，还有小孩舅的司机。

祝某小孩舅就带着我们去地下车库，见到石总，石总说酒在房间里有90件。

我和刘某、杨某、邢某、张某就到房间看酒。

祝某和他小孩舅在外面，过了五分钟祝某和他小孩舅进来，他小孩舅问我们看好吗，可得好好看，张某说看好了，我们五个就把茅台酒装到我的车上，装好车以后，我和张某在车上坐着，杨某、乔某、刘某、祝某、祝某小孩舅、石总他们一起上了楼，给完钱，我和杨某、邢某、刘某、张某拉着酒回商丘，酒卸到杨某家里。

过了几天我就听刘某说这100件茅台酒都是假的，刘某报案了。

14、证人刘某证言证实；

2017年8月初的一天，我给刁某打电话想进100件茅台酒，看他认识人不，刁某说问问。

刁某给我回电话说买不到。

过了两天我又给刁某打电话让他想想办法。

刁某给我回电话说酒弄到了，在杭州，让我去杭州拉。

又过了两天刁某给我打电话说让我给杭州那边打5万元定金。

刁某往我手机上发了户名赵某（卡号62×××20）。

当时我正在和杨某在一起，我就把刁某发给我的卡号给了杨某，杨某通过手机转账赵某账户5万元。

过了一星期左右，我和杨某、乔某、邢某、张某开车去夏邑接刁某，到了夏邑高速口刁某说他不去了，让祝某跟着我们一起去。

我和杨某、乔某、邢某、张某、祝某我们六个一起开车去了杭州。

路上祝某打电话问对方我们去杭州哪里，对方让我们去了杭州华盛达广场。

晚上八点左右到了华盛达广场，来了俩人，听祝某说是他小孩舅，还有小孩舅的司机。

祝某小孩舅就带着我们去了一个地下车库，见到一个石总，石总说酒在房间里有90件。

我和杨某、乔某、邢某、张某我们就到房间看酒。

祝某和他小孩舅在外面，过了五分钟祝某和他小孩舅进来，他小孩舅问我们看好吗，可得好好看。

张某说看好了，我们五个就把茅台酒装到我的车上。

装好车以后，我和杨某、乔某、邢某、张某、祝某、祝某小孩舅、石总一起进了石总办公室算账。

石总说让刘某先拉走90件，剩下的10件给刘某物流到商丘。

每件7800，给100件的钱，总共78万。

当时祝某和他小孩舅先走了。

我们说好以后我说刷卡，当时没有刷成，石总说转过来吧。

石总给我一个名叫余某的农行卡号（62×××72），我让乔某转了20万元。

石总又让我往徐某卡上转20万元，我让杨某往徐某卡上（62×××74）转分四次转了20万。

石总开着车带着我和杨某、乔某去了一家海鲜酒楼，邢某和张某开着车拉酒在后面跟着，到了酒楼以后我和杨某、乔某、邢某、张某、石总一起进了酒楼。

我拿出卡刷了21万元，杨某分两次刷了9万，又给石总3万元现金。

给完钱我和杨某、乔某、邢某、张某拉着酒回商丘把酒卸到杨某家，到了晚上一尝酒感觉不对劲，我就找个卖酒的朋友尝尝说是假酒，没过几天石总把剩下的10件酒给我们物流到商丘，我们打开一尝也是假酒，我就报警了。

15、证人杨某证言证实；

2017年8月初的一天我和刘某在一起，他说他找朋友联系一批酒，对方让打定金找我借点，刘某就给我一个户名赵某的卡号62×××20，我通过手机转账往赵某卡上转了5万元。

过了几天刘某让我跟他去杭州拉酒，我和刘某、巧某、邢某、张某、祝某去夏邑接了叫祝某的，我们六个一起去了杭州，在路上我睡着了，醒来已经在杭州华盛达广场了，祝某打了一个电话，不一会来俩人听祝某说是他小孩舅，还有小孩舅的司机。

祝某小孩舅就带着我们去了一个地下车库，见到一个石总，石总说酒在房间里有90件。

我和刘某、乔某、邢某、张某我们就到房间看酒。

祝某和他小孩舅在外面说话，过了五分钟祝某和他小孩舅进来，他小孩舅问我们看好吗，可得好好看。

张某说看好了，我们五个就把茅台酒装到我的车上。

装好车以后邢某和张某在拉酒的车上坐着，我和刘某、乔某、邢某、张某、祝某、祝某小孩舅、石总一起进了石总办公室算账。

石总说让刘某先拉走90件，剩下的10件给刘某物流到商丘。

每件7800，给100件的钱，总共78万。

刘某说管说好以后就说刷卡，石总没有POS机，石总说转过来吧。

石总给刘某一个卡号，刘某让乔某转了20万元。

石总说往徐某卡上转20万元，刘某让我能往徐某卡上（62×××74）转分四次转了20万。

石总开着车带着我和刘某、乔某去了一家海鲜酒楼，邢某和张某开着车拉酒在后面跟着，到了酒楼以后我和刘某、乔某、邢某、张某、石总一起进了酒楼。

刘某拿出卡刷了21万元，我拿出卡分两次刷了9万，又给石总3万元现金。

给完钱我和刘某、乔某、邢某、张某拉着酒回商丘把酒卸到杨某家，到了晚上一尝酒感觉不对劲，刘某就找个卖酒的朋友尝尝说是假酒，没过几天石总把剩下的10件酒给我们物流到商丘，我和刘某、乔某、邢某。

张某打开一尝也是假酒，就让刘某就报案了。

16、被告人汪某的供述与辩解证实；

2017下半年的时候，有个中间人姓施给我打电话，说有个叫徐某的想买点酒，介绍给我认识。

我和徐某就联系了，徐某说他经常在贵州茅台酒镇买酒，他要茅台酒待喜宴用，我说待喜宴可以，不能用来销售，徐某同意了。

当时我购买茅台商标100套，一套100多元（茅台酒商标、防伪标识、丝带、箱子、酒盒、酒瓶、条码、小酒杯、防伪仪器）我自己家有个酒作坊，我自己生产包装，通过贵州仁怀市四通元物流给徐某发到浙江湖州市其中100箱假茅台酒，50箱白瓷瓶酒。

53度飞天茅台酒一箱6瓶，每箱1500元，白瓶的一箱6瓶，每箱2000元，我让他把钱打到我同事汪某银行卡上了，徐总给转25.2万元，其中3000元用来购买特产。

汪某把25.2万元通过银行转账全部转给了我，汪某不知道这是什么钱，只是告诉她是客户打过来的酒钱。

大概10天左右徐某给我打电话说酒有问题，出事了让我先躲躲，之后就再也没和徐某联系。

17、被告人徐某的供述与辩解证实；

2017年8月中旬（具体时间记不清楚），石某给我打电话问我能不能搞到100件茅台酒。

我就给我朋友施良联系，他给我个电话号码是131××××2333汪总。

我就给姓汪的打电话说朋友想买酒，能不能搞到茅台酒，汪总说能，价格每瓶840元，他说是茅台酒厂业务员。

之后我就给石某打电话说每瓶茅台酒价格1000元，石某说可以，要100箱。

之后我给汪总打电话说要100件，汪总让我先打定金25万元。

汪总发来两个卡号户名叫汪某（62122624030046529834、62×××48），我让朋友王文祥往62122624030046529834转10万元，让我老婆余某往62×××48转7万元，让公司财务蒋某萍往62×××48转了8.2万元，总共25.2万元。

其中3000元是让汪总给我买了特产，支付24.9万元是茅台酒预付款。

之后我就给石某说要酒先打定金，我把我的卡号62×××74发给石某，一个叫徐某的把5万元定金给我打过来了。

过了三天左右，汪总通过物流把90件茅台酒发到浙江省湖州市吴兴区一个物流站，收件人是我。

我自己去物流中心把90件茅台酒拉到浙江省杭州市滨江区中心地下车库。

8月25日我让石某往我老婆余某账户（62×××72）转了20万元，往我账户（62×××74）转了20万元。

剩余10件茅台通过物流到商丘收件人杨红力。

8月27日石某往我卡（62×××74）转账13万元，加上定金共58万元。

过了差不多一周，石某给我打电话说酒有问题，商丘朋友喝了不对劲。

我就给汪总打电话说茅台酒有问题，公安机关正在找我，汪总说酒绝对没问题，此后汪某电话一直关机，微信也把我拉黑了，剩余酒款我就没有打过去。

之后我给石某说茅台酒绝对正宗。

后来我听说公安局找我，我就来投案了。

18、辨认笔录证实；

石某辨认出给自己送酒的徐某。

徐某辨认出照片和自己微信视屏聊天的汪总。

19、收条证实；

杨某收到睢阳区刑警队退还购买茅台酒款210000元。

20、证明证实；

2017年茅台酒飞天53度的市场指导价格为1299元/瓶、7794/件。

21、物流照片证实；

物流单（优速快递518256240037、518256240005）是被告人汪某发往浙江省湖州市吴兴区金茂大厦A座，收件人徐总。

22、银行流水在卷证实。

23、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明证实；

品名贵州茅台酒53度/500ml,送检数量：陆佰瓶，留样数量：壹拾贰瓶，使用注册商标：贵州茅台。

样品编号【20130723/2012-124（03844、03931、11666、04113、039261、11678、03624、03626、11661、12096、11663、11662）】经鉴定以上述鉴样品不是我公司生产出品。

品名贵州茅台酒53度/500ml,送检数量：陆拾陆瓶，留样数量：陆拾陆瓶，使用注册商标：贵州茅台。

样品编号：【20130723/2012-124陆拾陆瓶】经鉴定以上送鉴样品不是我公司生产出品。

24、被告人徐某、汪某认罪认罚具结书在卷证实。

25、谅解书证实，受害人杨某、刘某对徐某、汪某的行为表示谅解。

关于辩护人牛素云、王俊丹辩护的被告人汪某犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，是自首，认罪认罚，并得到受害人的谅解，请从轻处罚问题。

经查，被告人汪某犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，并得到受害人的谅解，可以从轻处罚。

因此，辩护人的辩解理由充分，本院予以支持。

关于辩护人李园辩护的被告人徐某犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，是自首，无前科，是初犯、偶犯，且认罪认罚，并得到受害人谅解，请从轻处罚的问题。

经查，被告人徐某犯罪后，能主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，是自首，无前科，是初犯、偶犯，且自愿认罪认罚，并得到受害人谅解，可以从轻处罚。

因此，辩护人的辩解理由充分，本院予以支持。

上述证据经当庭质证、示证、来源合理、客观真实，且能互相印证，本院予以确认。

本院认为，被告人汪某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；

被告人徐某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立。

被告人汪某、徐某在犯罪后，能主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，是自首，可以从轻处罚。

被告人汪某、徐某自愿认罪认罚，积极退赃，争得被害人谅解，可以酌定从轻处罚。

对其判处缓刑没有在犯罪的危险，可以适用缓刑。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人汪某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，罚金人民币八万元。

罚金自判决执行之日起十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，罚金人民币六万元。

罚金自判决执行之日起十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。