河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终135号 上诉人（一审原告）：河北大午农牧集团食品有限公司，住所地：河北省保定市徐水区高林村镇郎五庄村。

法定代表人：王香玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张亮，该公司员工。

委托诉讼代理人：张树楠，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：郑州大午心理咨询有限公司（原郑州大午教育咨询有限公司），住所地：河南省郑州市中原区中原西路裕达国际贸易中心A座28层2808室。

法定代表人：孙唯乙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘瀛，河南九格律师事务所律师。

上诉人河北大午农牧集团食品有限公司（以下简称河北大午公司）因与被上诉人郑州大午教育咨询有限公司（以下简称郑州大午公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初220号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭,对本案公开开庭进行了审理。

上诉人河北大午公司的委托诉讼代理人张亮、张树楠，被上诉人郑州大午公司的委托诉讼代理人刘瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

河北大午公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，支持河北大午公司一审诉讼请求；

2.本案诉讼费用由郑州大午公司承担。

事实及理由：一、一审判决认定事实不清，对河北大午公司提交的证据未充分审查，应予以撤销。

一审庭审中，河北大午公司出示了大量证据用以说明“大午”商标业已驰名，驰名的主要证据集中在证据三、证据四、证据五等，一审判决亦对上述三份证据予以采信，但却对相关证据所表现的证明内容未做到准确把握。

河北大午公司所持有的“大午”商标与其关联公司的“大午”商标，早已形成商标矩阵，不同类别的商标相互影响，一荣俱荣，其影响早就超过了河北省的范围内，更不仅仅局限于肉制品类的商品上。

一审时河北大午公司在提交起诉状中及庭审过程中，已经出示有力证据对“驰名”的影响充分证明，且郑州大午公司未出庭质证、答辩，一审法院认定“大午”商标不够驰名属认定事实错误。

二、一审法院在缺席审理时，适用法律存在错误，应予撤销。

一审庭审过程中，郑州大午公司经法院传唤未参加庭审，本次审判缺席审理并判决。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第七十条、第七十二条规定，郑州大午公司不参加一审庭审，即意味着放弃了进行法庭质证、答辩等权利。

按照上述规定，如果郑州大午公司参加庭审，提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院都应当确认其证明力，更何况其未参加庭审，未提交证据和答辩，人民法院更应当确认河北大午公司所提交的证据的证明力，支持河北大午公司的诉讼请求。

河北大午公司作为河北省内的知名企业，使用大午商标多年，已经构成驰名商标。

郑州大午公司在企业名称中使用与河北大午公司驰名商标相同的“大午”字样，并且在微信公号、今日头条、喜马拉雅、知乎等平台上大量开设含有“大午”标识的咨询类栏目，已严重侵犯了河北大午公司驰名商标的合法权利。

郑州大午公司答辩称:一、本案一审阶段，由于郑州大午公司未及时发现与河北大午公司起诉状及证据材料一起邮寄来的开庭传票，进而错过了开庭时间未参加庭审，一审法院依法缺席审理并根据民事诉讼证据审核认定规则对河北大午公司提交的证据进行审查，认为河北大午公司提交的证据不足以证明其“大午”商标已构成驰名商标，进而驳回了河北大午公司的全部诉讼请求。

一审法院的上述认定符合我国民事诉讼法及司法解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，即在被告未出庭质证、未提出答辩意见、未提交反驳证据的情况下，人民法院也应当按照我国民事诉讼法及相关规定要求的程序，全面、客观地对于原告的证据是否具有真实性、关联性、合法性以及其证明力的大小进行审查，进而根据证据审查结果认定案件事实，依法作出判决。

且根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，即使郑州大午公司参加一审庭审并且对河北大午公司“大午”商标构成驰名的事实表示认可的，也不能免除河北大午公司对其商标构成驰名应当承担的举证义务。

一审法院按照法定的程序，全面、客观地审查河北大午公司所提交的证据能否证明“大午”商标构成驰名商标,符合上述司法解释的规定。

二、河北大午公司一审提交的关于其商标的知名度的证据材料中，部分证据真实性无法核实，即使证据真实，也只能证明其涉案商标使用在“烤鸡、驴肉及其他鸡肉制品”商品上，广告宣传也是在“烤鸡、驴肉及其他鸡肉制品”等商品上，宣传地域是在保定市及辖县，所获得的荣誉仅能够一定程度上证明“大午”商标在烤鸡等商品上在河北省范围内具有一定的影响力。

一审法院认定河北大午公司的证据不能证明“大午”商标已构成驰名商标。

该认定与事实相符，并无不妥，更非事实认定错误。

三、河北大午公司涉案商标核定使用的商品为第29类的“烤鸡、煮鸡蛋、猪肉食品”。

郑州大午公司成立于2016年12月6日，原经营范围为“企业管理咨询，健康管理咨询，市场营销策划，展览展示策划，文化艺术交流策划，企业形象策划，人力资源服务（凭有效资质证经营）”，后经营范围变更为“从事非疾病类心理咨询服务、非药物性心理咨询服务（不含医疗、诊疗及其他限制项目）；

企业管理咨询；

健康管理咨询；

市场营销策划；

展览展示策划；

文化艺术交流策划；

企业形象策划；

拓展活动策划；

人力资源服务。

（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）”。

显然，河北大午公司涉案商标核定使用商品“烤鸡、煮鸡蛋、猪肉食品”与郑州大午公司经营范围“心理咨询服务、企业管理咨询；

健康管理咨询”的内容，不管在销售或服务对象、商品或服务的提供部门、商品销售渠道和服务提供方式等方面均完全不相关，不属于类似的商品和服务。

河北大午公司不能证明“大午”商标已构成驰名商标，一审判决驳回河北大午公司的全部诉讼请求并无不当。

河北大午公司的上诉请求没有法律和事实依据，不能成立。

一审判决应依法予以维持。

河北大午公司向一审法院起诉请求：1.判令被郑州大午公司停止商标侵权，停止使用含有与河北大午公司1674884号“大午”商标相同或近似的字样进行宣传及各类经营活动；

2.判令郑州大午公司变更企业名称中含有与河北大午公司1674884号“大午”商标相同或近似的字样；

3.判令郑州大午公司赔偿河北大午公司经济损失1万元；

4.判令郑州大午公司承担诉讼费用。

一审法院查明：河北大午公司成立于2000年，经营范围：牲畜、禽类屠宰；

肉制品及副产品加工；

蛋品加工；

预包装食品、食用农产品批发、零售；

农产品市场管理服务。

河北大午公司是第1674884号“大午”注册商标（以下称涉案商标）的注册人，核定使用商品第29类：烤鸡，煮鸡蛋，猪肉食品，有效期经续展至2021年11月27日。

“大午”商标下的大午烤鸭、大午驴肉等系列食品享有较高知名度，荣获“保定知名小吃”等多项称号。

河北大午公司是隶属于河北大午集团的食品企业，各子公司都在使用“大午”的商标进行品牌营销。

河北大午公司提交的郑州大午公司微信公众号认证信息显示，郑州大午公司成立于2016年12月6日，经营范围：企业管理咨询，健康管理咨询，市场营销策划，展览展示策划，文化艺术交流策划，企业形象策划，人力资源服务（凭有效资质证经营）。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定:“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：……（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；

……”。

本案中，河北大午公司的“大午”注册商标核定使用商品第29类：烤鸡，煮鸡蛋，猪肉食品。

郑州大午公司的经营范围为企业管理咨询、健康管理咨询、市场营销策划、展览展示策划、文化艺术交流策划、企业形象策划、人力资源服务。

由于河北大午公司的注册商标核定使用商品范围与郑州大午公司的经营范围并不属于同类或类似商品，因此，郑州大午公司使用“大午”字样的行为是否构成对河北大午公司注册商标专用权侵犯的前提是“大午”商标是否构成驰名商标。

依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标”、第四条“人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外”及第五条“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；

（二）该商标的持续使用时间；

（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；

（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标享有的市场声誉；

（六）证明该商标已属驰名的其他事实。

”的规定，河北大午公司提交的证据仅证明“大午”商标在肉制品类商品具有一定的知名度和影响力，其获得的大部分荣誉均为河北省范围内的荣誉，不能因此推定在全国范围内或者我国其他大部分地区为相关公众广为知悉。

综上，河北大午公司不能证明“大午”商标已构成驰名商标。

根据《中华人民共和国商标法》第十三条第三款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，即在我国跨类保护仅针对驰名商标，如前所述，河北大午公司的“大午”商标并未达到驰名商标的标准，故对河北大午公司关于郑州大午公司侵犯其注册商标专用权的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第十三条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：驳回原告河北大午农牧集团食品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费50元，由原告河北大午农牧集团食品有限公司负担。

本院经查，双方当事人对于一审查明的基本事实均无异议，本院予以确认。

另查，一审时河北大午公司提交下列证据证明其涉案商标为驰名商标：证据三：河北大午公司产品销售、广告媒体宣传以及网络宣传照片。

主要内容为河北大午公司在销售的“烤鸡”、“熏鸡”、“徐水驴肉”、“香辣小鸡腿”、“百香卤爪”等商品上标有涉案商标；

在保定地区所辖满城、高碑店等报纸广告中对标有涉案商标的“烤鸡”、“驴肉”等商品进行了广告宣传；

在保定地区的公交车、运输车辆上标有“大午烤鸡”“保定名吃”等广告宣传文字及图片；

在保定地区所辖易县电视台对“大午烤鸡”进行了广告宣传，宣传内容中含有“大午烤鸡”“保定名吃”文字及图片；

保定地区一些小区广告栏中对“大午烤鸡”、“大午熏鸡”的广告宣传；

《中国食品安全报》刊登的题目分别为《大午食品靠“鲜”取胜扩大熟食市场份额》、《诚信让大午食品之路越走越宽广》、《大午食品“六统一”食品安全》、《大午坚守食企良心做驴肉“金字招牌”》等文章，以及河北大午公司的关联公司在《家禽科学》刊物刊登的题目为《前进中的大午种禽》的文章，《中国企业集团大全》杂志对河北大午农牧集团有限公司的公司介绍，《法商管理案例》中题目为《河北大午集团：建立中国首个“家族企业立宪制”》的文章；

以及河北大午公司在天猫、京东、苏宁等网络平台销售“五香驴肉”、“扒鸡”、“卤鸡蛋”等商品的截图照片。

证据四：河北大午公司所获得的各项荣誉。

主要内容为河北大午集团获得“保定知名小吃”，“河北省著名商标企业”（2005年11月、2013年12月两次），“保定市放心肉制品生产企业”，大午牌熟肉制品获得“河北省名牌产品”，大午牌鸡、牛肉、驴肉制品获得“河北省中小企业名牌产品”，“中国食品安全年会百家示范单位”，“河北省食品工业协会理事单位”，第七届河北品牌节大午烤鸡获得河北农业特色品牌-河北特产，“河北省科技型中小企业”，“全国食品工业优秀龙头食品企业”，大午牌烤鸡获得“河北特产食品”、中国畜牧业协会驴业分会理事单位等。

证据五：河北大午公司关联公司进行商标宣传的照片。

主要内容为河北大午农牧集团饲料有限公司生产的大午牌饲料获得2017年河北知名品牌及该公司简介，饲料包装袋；

大午酒业公司在央视财经频道大午系列酒广告截屏；

在保定日报刊登的“大午粮液”酒类广告等；

农业部颁发给大午种禽公司的“国家蛋鸡核心育种场”、“国家蛋鸡良种扩繁推广”铭牌；

大午幼儿园、大午小学外观照片；

河北徐水大午中学喜报；

大午医院外观照片及大午医院专家下乡义诊照片；

大午温泉度假酒店外观照片及宣传广告。

证据六：企业名称预先核准通知书。

预核准企业名称为：大午传承管理咨询有限公司，河北大午公司认为，该预核准的企业名称符合《企业名称登记规定》第七条的规定的“历史悠久、字号驰名”条件，可以不冠以所在地区划名称。

“大午”二字一方面存在于大午集团众多子公司企业名称中，另一方面也是各子公司使用的商标中含有的字样，既然字号驰名，商标也应当驰名。

证据七：河北大午公司隶属的河北大午集团被加拿大毅伟商学院选入的案例。

《管理案例研究与评论》题目为《河北大午集团的家族企业立宪制》。

二审时，郑州大午公司提交工商登记材料显示2019年5月22日郑州大午公司企业名称由“郑州大午教育咨询有限公司”变更为“郑州大午心理咨询有限公司”，经营范围变更为“从事非疾病类心理咨询服务、非药物性心理咨询服务（不含医疗、诊疗及其他限制项目）；

企业管理咨询；

健康管理咨询；

市场营销策划；

企业形象策划……”。

本院认为，根据双方当事人诉辩理由，本案争议焦点为：一、郑州大午公司是否侵害了河北大午公司的注册商标权；

二、如果郑州大午公司构成侵权，应当承担何种民事责任。

关于郑州大午公司在网络平台使用含有“大午”标识的咨询类栏目以及企业名称中含有“大午”字样的行为是否侵害了河北大午公司的注册商标权问题。

因河北大午公司涉案商标的核定使用范围为“烤鸡、煮鸡蛋、猪肉食品”的商品类别，郑州大午公司的经营范围为心理咨询类服务类别。

二者既不属于相同也不属于类似商品（服务）类别。

因此，根据河北大午公司的请求，本案中应首先对河北大午公司涉案商标是否为驰名商标以及涉案商标能否从其注册的“烤鸡、煮鸡蛋、猪肉食品”商品种类跨类至“心理咨询”服务类别进行保护的问题进行认定。

对此问题，本院认为，一方面，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；

（二）该商标的持续使用时间；

（三）该商标的宣传或者促销活动的方式，持续时间程度、资金投入和地域范围；

（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标享有的市场声誉；

（六）证明该商标已属驰名的其他事实”的规定，河北大午公司所提交的证据虽然能够证明涉案商标通过多年使用取得了一定的荣誉，但涉案商标商品的销售区域及所获荣誉的范围仅涉及河北省，不能证明使用涉案商标的商品所占市场份额以及利税等情况且无作为驰名商标的受保护的记录，因此，一审法院依据上述司法解释的规定，认为河北大午公司涉案商标并未达到驰名商标的标准，该认定并无不当。

另一方面，根据我国《商标法》及有关司法解释的规定，人民法院在个案中认定驰名商标目的，并非是赋予该商标荣誉，而是依法为驰名商标提供较一般商标更特殊的法律保护，超越其所注册的商品（服务）类别的保护，对在不相同或者不相类似的商品（服务）上作为商标使用，从而误导公众的行为予以禁止。

因此，即使拟被认定为驰名商标的注册商标通过多年的使用，承载了一定的商誉，在相关行业具有一定的知名度，但在考虑能否给予跨类别保护时，还应当考虑该商标在被诉侵权商品（服务）的相关公众的知晓程度，以及该商标的商品使用范围与被诉标识商品（服务）使用范围的关联程度，从而确定该商标跨类保护的范围，而并非给予该商标包括全部商品与服务项目在内的全类别保护。

本案中，河北大午公司的涉案商标使用在“烤鸡、煮鸡蛋、猪肉食品”等熟食商品类别上，郑州大午公司被诉侵权标识使用在“心理咨询服务、健康管理咨询”等服务类别上，河北大午公司企业本身及涉案商标确系取得了诸多荣誉，但荣誉涵盖附着的商品类别在熟食及食品类别，河北大午公司提交的证据并不能得出相关公众会误认为郑州大午公司在“心理咨询服务”、“健康管理咨询”服务类别上使用“大午”标识与涉案商标之间具有相当程度的联系的结论，也不能证明因郑州大午公司在“心理咨询服务”、“健康管理咨询”服务类别使用“大午”标识的行为会减弱涉案商标的显著性、贬损河北大午公司因涉案商标所获得的市场声誉或不正当利用了涉案商标的市场声誉。

基于上述两方面理由，河北大午公司请求在本案中认定其涉案商标为驰名商标进而确定郑州大午公司在网络宣传中使用“大午咨询”等文字以及企业字号为“大午”构成商标侵权的诉讼请求不能成立。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，《最高人民法院关于适用》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，对于涉案商标系驰名商标的事实的举证证明责任在河北大午公司一方，无论被诉侵权方是否到庭参加诉讼，对于涉案商标是否驰名商标的事实，一审法院均需要通过审查河北大午公司提交的证据证明力作出评判。

因此，河北大午公司关于“一审法院在郑州大午公司不参加一审庭审的情况下，驳回河北大午公司的诉讼请求属于适用法律错误”的上诉理由不符合法律规定，该上诉理由亦不成立。

一审法院驳回河北大午公司的全部诉讼请求符合法律规定，应当予以维持。

鉴于在本案中本院认定郑州大午公司不构成侵害河北大午公司注册商标权，因此，郑州大午公司无须承担侵权民事责任。

综上，河北大午公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由河北大午农牧集团有限公司负担。

本判决为终审判决。