陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终586号 上诉人（原审原告）：安徽富光实业股份有限公司。

金力。

法定代表人：吴秀杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泾阳县宜丰源超市。

住所地：泾阳县XX环路。

经营者：韩宇。

被上诉人（原审被告）：浙江金多力杯业有限公司。

金力。

法定代表人：王伟正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵婷婷，浙江丽州律师事务所律师。

上诉人安徽富光实业股份有限公司（以下简称：以下简称富光公司）因与被上诉人泾阳县宜丰源超市（以下简称：宜丰源超市）、浙江金多力杯业有限公司（以下简称：金多力公司）侵害商标权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初165号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

富光公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持富光公司全部诉讼请求；

2、一审、二审诉讼费用由金多力公司承担。

事实和理由为： 1、本案属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标侵权行为；

2、原审认定“泡茶师”构成水杯行业约定俗称的通用名称，属事实认定错误；

3、原审认定金多力公司对于涉案商标的使用构成描述性正当使用，亦属事实认定错误。

金多力公司答辩称，1、泡茶师属于水杯行业约定俗称的通用名称；

2、金多力公司对于涉案商标的使用属于描述性正当使用，不存在区别服务来源的功能；

3、涉案商标不会导致消费者误认。

富光公司向原审法院诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯第5483668号“”商标的行为；

2、依法判令被告一赔偿原告经济损失及合理费用2万元；

3、依法判令被告二赔偿原告经济损失及合理费用28万元；

4、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：1、原告经过多年经营“富光”品牌，第5483668号“”商标在饮水口杯行业中具有知名度，经过多年发展，富光产品销售网络已覆盖全国，并出口东南亚、美国、加拿大、欧盟等地，“富光”商标在2000年和2004年两度被认定为“省著名商标”，富光饮水杯2003年和2006年连续两年被认定为“省名牌产品”，2008年3月，“富光”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；

2、原告拥有注册商标号为第5483668号“”商标专用权，被告生产、销售侵害了原告的该项商标权的产品，2009年8月21日，原告取得商标注册号为第5483668号“”商标的商标专用权，有效期从2009年8月21日至2019年8月20日；

3、2019年4月14日原告的调查人员在被告一处以12元的价格购买了被提上标注着与原告所有的商标注册号为第5483668号“”相近似的商品，并在公证人员的陪同下进行了证据保全公证，经查，上述购买到的标注了与第5483668号“”商标相似的商品系被告二生产。

被告二存在生产、销售侵权产品的事实，被告二从事口杯行业，对于原告在相关市场的知名度应当有着名且的认知，应承担相应的侵权责任。

被告的行为给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失，为维护原告的合法权益和正常的市场秩序，特向人民法院起诉。

被告宜丰源超市答辩称，可以提供正规的进货渠道，不应承担赔偿责任。

被告金多力公司答辩称，本案中侵权事实不存在，故原告的诉讼请求无从提起，首先，所谓的“泡茶师”[Tea maker]是指专司泡茶技艺的人员。

最早源起于中国台湾省。

20世纪80年代，后来经过台湾陆羽茶艺中心的操作，在每年5月举办并进行严格的“泡茶师检定考试”后发给“泡茶师证书”，对享有该技艺的人员尊称为“泡茶师”。

后沿用于杯壶行业中，目前为杯壶行业的“通用名称”，是区分杯的功能、款式的常用名称。

根据《商标法》第五十九条之规定原告的“泡茶师”注册商标是约定俗成的商品通用名称，且在杯壶行业中使用地域范围广泛；

该通用名称作为商标在使用中没有显著性；

原告享有声誉的仅“富光”才是区别产品的显著标志。

作为“泡茶师”这一杯壶行业的通用名称，原告不能限制他人对该商品通用名称的使用。

其次，原告所使用的“泡茶师”并不属于商标性使用。

判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能：本案中识别原告商品的标识为“富光”，原告“泡茶师”的商标在产品上也未实际使用。

从原告所经营的旗舰店来看，原告对诉争的产品对外也是以“富光”品牌经营，并不存在本案诉争的“泡茶师”名义经营。

公众通过对原、被告间“富光”、“金力”品牌的认定，才具备识别来源的可能性。

根据《商标法》的规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

若商标被撤销，那么在一定时间跨度内的侵权责任可能不予追究或者相对减轻。

第三、本案中被答辩人对其区分功能、款式的杯壶行业广泛存在的“泡茶师”的商标存在恶意抢注，此后也未有正常使用，未有在商品上注明“注册”字样，仅作为象征性使用，不构成商标的实际使用行为。

原告要求过度保护其注册商标有违国家知识产权保护的初衷，属变相的不正当竞争。

第四、从原告提供的侵权产品来看，原告提供的产品以普通消费来看，无论从外包装还是品名上均属“金力”的产品，从内部构造上，杯身并未有泡茶师字样，在柜台上销售时也根本不会造成消费者的混淆。

综上所述，被答辩人主张的答辩人侵害商标权的事实不存在，原告以所谓的商标侵权扩大打击，主张要求被告等多家厂家赔偿，实则是不正当竞争，为维护市场的公平，合法保护知识产权，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

一审法院认定事实：2009年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，安徽省富光实业股份有限公司注册第5483668号“”商标的商标专用权，有效期从2009年8月21日至2019年8月20日，核定使用商品为第21类：痰盂；

非贵重金属杯；

铁壶；

日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；

日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；

日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）；

非贵重金属茶具；

非贵重金属有柄大杯；

非贵重金属茶叶浸泡器；

饮水玻璃杯；

日用陶瓷（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）；

非贵重金属杯；

纸或塑料杯（截止），上述注册有效期限经续展至2029年8月20日。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2008]第92号批复，载明：“根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经审查研究，认定安徽省富光塑胶有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第21类饮水杯、饮水壶商品上的‘富光及图’注册商标为驰名商标。

”富光牌口杯获2010年度苏浙皖赣沪名牌产品50佳、2013及2015安徽名牌产品。

安徽省富光实业股份有限公司被中国轻工业协会、中国日用杂品工业协会评为2011年度中国轻工业日用杂品行业十强企业；

被中国轻工业联合会评为2013年度中国轻工业电子商务先进企业、2012-2013年度全国轻工业卓越绩效先进企业。

2019年7月17日，江苏省南京市石城公证处出具（2019）宁石证经内字第3370号公证书。

该公证书载明：2019年4月11日，申请人南京维邦知识产权有限公司委托代理人史卫康与公证员章芮晗及公证员助理琚晓奇来到位于陕西省咸阳市泾阳县东环路（一侧：小竹签 夜市；

一侧：合富赢 房产租赁咨询专家），门头名称为“倍乐客便超连锁 宜丰源超市”的店铺内，史卫康以普通消费者的身份支付人民币四十元购买了一只标有“金力 泡茶师”等字样的杯子，并取得该倍乐客便超连锁的机打小票一张。

购买过程中公证员见该服务台处悬挂营业执照（名称：泾阳县宜丰源超市；

经营者：韩宇）。

离开该店后，史卫康使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照。

公证员和公证员助理琚晓奇现场监督了上述购物、拍照的全过程。

在公证员和公证员助理琚晓奇面前，史卫康使用公证处提供的手机对购买物品拍照，公证员对上述物品进行了封存，公证员将店铺外观照片、所购物品照片、机打小票照片及物品封存后的照片进行了打印，封存的物品交南京维邦知识产权有限公司保管。

庭审中，经本院当庭拆封，上述公证书封存实物为透明玻璃杯，杯身无任何标志，仅在杯身中间连接部位印有暗纹“Healthy Tea Life”,水杯外包装为红色为主印有涉案水杯图示及使用说明等，并在水杯图示上方及顶部印有金力商标标识“”，在水杯图示上方亦印有原告主张侵权标识“”，水杯内部有水杯合格证卡片一张，上标有金力商标标识“”，通过检索及产品外包装及合格证上显示，均证明该水杯生产厂家为家为浙江金多力杯业有限公司。

原告亦在湖北黄冈黄州区、陕西西安阎良区购买到相同的水杯，并进行了公证。

又查明，2019年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，浙江匡迪工贸有限公司注册第28798642号“”商标的商标专用权，有效期从2019年3月21日至2029年3月20日，核定使用商品为第21类：杯；

日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；

隔热容器；

纸或塑料杯；

日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；

玻璃杯（容器）；

饮水玻璃杯；

保温瓶；

家用或厨房用容器；

厨房用具（截止）。

另，泡茶师[Tea maker]指专司泡茶技艺的人员。

起源于中国台湾省。

20世纪80年代，台湾一家茶叶企业首次举办泡茶员培训班，结业后给每位学员颁发资格证书。

后来，台湾陆羽茶艺中心把这种培训班固定在每年5月举办，并进行严格的“泡茶师检定考试”，内容分学科和术科两大类。

学科为一般茶学常识，术科则要进行泡三种茶的技术考核，两项科目均通过后发给“泡茶师证书”。

一审法院认为，本案争议的焦点：1、被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权；

2、如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点，原告作为第5483668号“”注册商标持有人，该注册商标现仍处于有效期内，原告依法享有的商标专用权应受到法律保护，具备本案适格的诉讼主体。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”、第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”被诉侵权产品与富光公司上述商标的核准使用商品属于同类，因此富光公司关于两被告侵害其注册商标专用权的主张是否成立，关键在于判断金多力公司在其商品外包装上使用“泡茶师”文字的行为是否构成商标的使用。

经审查，金多力公司在其商品外包装上使用“泡茶师”文字的方式为在外包装两面水杯图案上方、金力“”商标下方使用“泡茶师”字样，并在该文字下方有英文标注“A TEA MAKER WITH YOU”及汉字“随身携带的泡茶杯”，其在杯身上并无任何标识。

我国商标法遵循注册原则，注册商标享有商标专用权。

然而，这一专用权并不是绝对的，在一些情况下，他人可以对注册商标中的一些要素进行正当使用，从而避免因商标专用权过度保护造成市场行业垄断。

所谓正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可地使用。

商标要素的正当使用本质上并非是对他人注册商标的使用，而是对他人商标标识中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。

本案中，泡茶师[Tea maker]指专司泡茶技艺的人员，在水杯行业中泡茶师亦是行业内区分杯的功能、款式的约定俗成的名称，金多力公司上述使用“泡茶师”文字通过英文“TEA MAKER”及汉字“泡茶杯”可知金多力公司使用“泡茶师”是突出其所销售的商品的功能、款式，并非突出其商标属性，金多力公司以其作为对销售的产品的介绍，在字体、大小等方面并未突出使用“泡茶师”文字，且富光公司注册的第5483668号“”商标，其组成为“文字+文字汉语拼音”，是一个纯文字商标，该注册商标的显著性弱，虽富光公司证明其第4183069号“”注册商标为驰名商标、富光公司知名度较高，但不能证明涉案第5483668号“”商标有较高的知名度。

被控侵权产品在显著位置明确标有“”注册商标，可见金多力公司并非将“泡茶师”文字作为其商品的商标使用从而标识商品来源，也不会使消费者将其销售的产品误认为来源于富光公司，金多力公司也不存在恶意使用“泡茶师”商标的主观故意。

综上，金多力公司使用“泡茶师”的行为具备使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品三个要件，故虽然金多力公司使用“泡茶师”文字与富光公司案涉注册商标相同，但其使用行为不构成商标意义上的使用，富光公司关于宜丰源超市、金多力公司侵害其第5483668号“”注册商标专用权的诉讼主张不能成立。

关于第二个争议焦点，因涉案商品未侵害原告注册商标专用权，故两被告不应承担侵权责任。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回安徽省富光实业股份有限公司诉讼请求。

案件受理费5800元，由安徽省富光实业股份有限公司负担。

二审期间，双方未提交新的证据。

一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，商标作为一种识别性标志，其基本功能在于识别商品或者服务的来源，使相关公众区分不同商标所代表的商品或服务的提供者。

本案中，金多力公司生产、销售的被控侵权商品与富光公司注册商标核定使用的商品为同类商品。

控侵权商品在外包装正面显著位置印有标识，与金力公司商标呈纵向排列，相互分离又独立成行，应为突出使用。

以相关公众一般注意力为标准，整体比对被控侵权商品与富光公司5483668号注册商标，二者均为文字、拼音组合标识，主要部分“泡茶师”文字基本相同，已构成近似，有可能使相关公众对商品来源产生误认，认为被控侵权商品与商标专用权人富光公司存在某种特定联系，故被控侵权商品对于涉案标识的使用属于商标法意义上的使用。

金多力公司答辩认为“泡茶师”系水杯行业内的通用名称。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条规定：“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

”据此，通用名称是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源和商品提供者的功能。

通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。

法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称。

约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和使用的通用名称。

但无论是约定还是法定通用名称，其认定主体均为相关公众，应当以相关公众的一般注意力为标准加以识别，而不是站在商品生产者的角度上予以判定。

本案中，金多力公司主张“泡茶师”属于水杯行业内约定俗称的通用名称，是以水杯行业从业者的标准进行判断，并非相关公众，其也未提供证据证明“泡茶师”属于法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称，因此该主张不能成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

金多力公司未经富光公司许可，在饮水杯上使用与富光公司5483668号注册商标近似且易导致混淆的标识，已构成对注册商标专用权的侵害。

宜丰源超市销售被控侵权商品，亦构成对注册商标专用权的侵害。

一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

关于民事责任的承担问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”的规定，金多力公司生产、销售侵权商品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任，宜丰源超市销售侵权商品，但其能够证明涉案侵权商品是从陕西民润商贸有限公司合法取得，仅应承担停止侵权行为的民事责任。

关于赔偿数额的确定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，富光公司并未提交证据证明金多力公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，本院酌定金多力公司的赔偿数额为10万元（含富光公司为制止侵权所支出的合理费用）。

综上所述，富光公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04知民初165号民事判决；

二、泾阳县宜丰源超市、浙江金多力杯业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害安徽富光实业股份有限公司注册商标专用权的行为；

三、浙江金多力杯业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽富光实业股份有10万元；

四、驳回安徽富光实业股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由安徽富光实业股份有限公司负担2900元，金多力杯业有限公司负担2900元。

二审案件受理费5800元（安徽富光实业股份有限公司已预交），由安徽富光实业股份有限公司负担1000元，浙江金多力杯业有限公司负担4800元。

本判决为终审判决。