四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终195号 上诉人（一审被告）：成都王氏小龙坎餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区韦家碾3路36号。

法定代表人：王平，经理。

被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

一审被告：成都王氏小龙坎餐饮管理有限公司金牛分公司，住所地四川省成都市金牛区长和路15号3栋1楼2号、3号、4号。

负责人：王平，经理。

上诉人成都王氏小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称王氏小龙坎公司）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）及一审被告成都王氏小龙坎餐饮管理有限公司金牛分公司（以下简称王氏小龙坎金牛分公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3022号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭。

因本案事实清楚，本院决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

王氏小龙坎公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(2019)川01民初3022号民事判决第二项，驳回仁众管理公司要求王氏小龙坎公司赔偿的诉讼请求；

2.全部诉讼费由仁众管理公司负担。

事实和理由：一、王氏小龙坎金牛分公司在经营场所中所使用的“王氏小龙坎”等标识是以自己的企业字号为依据，与仁众管理公司的“小龍坎”商标不相同也不相似，不会引起消费者的误认，不构成商标侵权；

二、一审法院判决赔偿经济损失及合理开支70000元明显偏高；

三、一审法院对诉讼费的分配不公。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.王氏小龙坎金牛分公司立即停止对仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.王氏小龙坎公司、王氏小龙坎金牛分公司共同停止使用含有“小龙坎”字样的企业字号并变更企业名称，变更之后的企业名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；

3.王氏小龙坎公司、王氏小龙坎金牛分公司连带赔偿仁众管理公司经济损失（含维权支出的合理开支）200000元。

一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本5000000元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚等。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，2017年6月21日，国家商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的《商标注册证》，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。

国家商标局网站商标综合查询显示，该商标于2015年10月19日申请注册。

仁众管理公司提交的证据显示，已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”《技术加盟合同》，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据，涉及签约的加盟合同数量超过600个。

合同中约定：公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为50000元至400000元不等，保证金为10000元至50000元不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送，但钱款另算等。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚曾在该档节目中对“小龙坎”火锅店的品牌运营情况等予以解说；

公司还曾拍摄宣传片，对“重庆小龙坎老火锅”予以宣传、推广。

前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年10月。

此外，通过在iask.sina.com.cn网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台‘食不可挡’栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者为“杨杰雄”，时间为“2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。

成都小龙坎公司自2016年9月以来，与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“小龙坎”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄“小龙坎”品牌视频，并在“腾讯•大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“《成都商报》新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟），并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示“小龙坎”品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传、推广“小龙坎”火锅品牌及产品；

于2017年3月20日至26日在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店四川省成都市春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来，“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2016年成都餐饮十大发展潜力火锅、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年成都十大网红美食；

2015年9月，在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015年、2016年还分别荣获“腾讯•大成网”授予的“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号；

还荣获2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；

还荣获《华西都市报》、封面新闻、百度糯米授予的2017年成都味蕾风云榜商户，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017年最具人气新锐品牌，中国饭店协会授予的2017年中国火锅品牌50强企业；

四川省火锅协会于2017年5月授予的最具品牌价值奖等多项荣誉、奖牌等。

二、被控侵权行为相关情况 王氏小龙坎公司系有限责任公司，成立日期为2016年3月3日，核准登记字号包括“小龙坎”，注册资本为100000元，经营范围为餐饮企业管理、企业营销策划、企业形象策划、商务信息咨询、文化交流活动组织与策划。

王氏小龙坎金牛分公司系王氏小龙坎公司的分公司，成立日期为2018年1月18日，核准登记字号包括“小龙坎”，营业场所为四川省成都市金牛区长和路15号3栋1楼2号、3号、4号，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、企业形象策划、商务信息咨询、文化交流活动组织与策划。

2019年3月1日，仁众管理公司的委托代理人文旭与四川省成都市律政公证处公证员余某、公证人员杨某1同来到位于四川省成都市金牛区的“小龙坎”火锅店外，公证人员杨某2该火锅店的周边街景、店标、门牌号、店门口的状况进行拍照。

随后上述人员一同进入该店，并点菜消费，公证人员杨某2该火锅店内的菜单、锅底、香油瓶、餐具、环境、装饰装修等现状进行拍照。

消费完毕后，文旭使用自有微信账号向收银台支付了239元，现场取得代金券2张、预结单1张、发票联1张及微信支付凭证，公证人员杨某2收银台、代金券、预结单、发票联进行拍照并对微信支付凭证截屏。

四川省成都市律政公证处为此次证据保全过程出具了（2019）川律公证内民字第13273号《公证书》。

根据公证现场拍摄的照片显示，王氏小龙坎金牛分公司在外墙装饰灯、店招、门头、菜单、香油瓶显著位置突出使用“王氏小龍坎”，而“王氏”二字显著较小，“小龍坎”三字显著较大；

在餐具、代金券显著位置突出使用“小龍坎”字样；

在宣传海报、收银台上方使用“小龙坎”字样。

现场获取的发票联上载明：销售方名称为王氏小龙坎金牛分公司、项目为“餐饮服务＊餐费”，金额“239”，加盖有“成都王氏小龙坎餐饮管理有限公司金牛分公司发票专用章”。

一审法院认为：仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：王氏小龙坎公司、王氏小龙坎金牛分公司的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

该法第五十七条第一项、第二项、第七项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《公证书》记载的事实，被控侵权火锅店的地址与王氏小龙坎金牛分公司的登记地址基本一致，消费发票有王氏小龙坎金牛分公司署名并加盖有其发票专用章，故可以认定王氏小龙坎金牛分公司系被控侵权火锅店的经营者。

王氏小龙坎金牛分公司经营的火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定的餐厅、餐馆属于相同服务类别。

王氏小龙坎金牛分公司在其经营场所内使用的“小龍坎”字样与第18096479号“小龍坎”商标相同；

使用的“王氏小龍坎”字样，“王氏”二字较小、消费者更易注意到较大的“小龍坎”字样，故“王氏小龍坎”与第18096479号“小龍坎”商标构成近似；

使用的“小龙坎”字样，“龙”虽然与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但读音、字数、含义一致，排列使用方式并无实质性差异，故“小龙坎”与第18096479号“小龍坎”商标构成近似。

在隔离比对的情况下，考虑到涉案注册商标的商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，“王氏小龍坎”“小龙坎”极易造成相关公众对服务来源的混淆、误认。

同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，应当规范使用。

虽然王氏小龙坎金牛分公司的登记注册字号包括“小龙坎”，但其在经营过程中并未规范使用其企业字号；

相反，王氏小龙坎公司、王氏小龙坎金牛分公司作为经营火锅餐饮的市场主体，显然应当知道注册在先的“小龍坎”商标，该商标自2014年起经过仁众管理公司持续的使用推广、宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，其不仅不予规避，反而将字号中与第18096479号“小龍坎”注册商标近似的“小龙坎”文字突出使用，系突出使用其登记的字号，并与他人注册商标近似易导致混淆的行为。

综上，王氏小龙坎金牛分公司在经营场所内使用“王氏小龍坎”“小龍坎”“小龙坎”字样的行为，均属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，故对仁众管理公司关于王氏小龙坎金牛分公司构成商标侵权的主张，予以支持。

本案中，王氏小龙坎公司还举示了商标查询信息打印件，查询信息显示申请人王俊于2017年12月5日申请第27885980号“王氏小龙坎”商标在第35类上的注册，商标状态为等待实质审查，该商标为五个字一样大小的宋体“王氏小龙坎”标志。

一审法院认为，首先，王氏小龙坎金牛分公司在本案中使用的侵权标志在字形、字体、结构上均与其申请注册的“王氏小龙坎”不同，即侵权标志并非其申请注册的“王氏小龙坎”商标，因此，该“王氏小龙坎”是否获得商标注册并不影响本案侵权标志的判定。

至于案外人是否注册了其他含有“小龙坎”字样的商标并得以主张权利，不属于本案的审理范围。

此外，其举示的在店铺外树立的告知函照片，因无原件亦无法通过照片内容确认其形成的时间、地点，故对该照片不予采信。

退一步讲，即使树立告知函，也不足以排除混淆、误认的发生，即王氏小龙坎金牛分公司关于其使用王氏小龙坎标识不会与权利商标发生混淆、误认的辩称，不能成立。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

因王氏小龙坎金牛分公司侵犯了仁众管理公司享有的第18096479号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在其经营活动中使用“小龍坎”“王氏小龍坎”、突出使用“小龙坎”标识的民事责任，又因王氏小龙坎金牛分公司不具有法人资格，故赔偿损失的民事责任由王氏小龙坎公司承担。

本案中，仁众管理公司主张，停止侵权应包括在企业名称中停止使用“小龙坎”字号并变更企业名称，对此，一审法院认为，被诉企业名称系王氏小龙坎公司依法登记，且王氏小龙坎公司登记注册时间早于商标授权日，系在先权利，故对仁众管理公司关于停止在企业名称中使用“小龙坎”字号、变更企业名称的诉请，不予支持。

虽然王氏小龙坎金牛分公司注册于权利商标授权日之后，但其企业名称中的“小龙坎”字样来源于王氏小龙坎公司，有合法的权利基础，故对仁众管理公司主张其更名的请求，亦不予支持。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明王氏小龙坎公司、王氏小龙坎金牛分公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及王氏小龙坎金牛分公司经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费等因素，酌情确定本案的赔偿数额为70000元。

据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第九条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初3022号民事判决：一、王氏小龙坎金牛分公司自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识，即停止使用“小龍坎”“王氏小龍坎”标志、停止突出使用“小龙坎”标志；

二、王氏小龙坎公司自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计70000元；

三、驳回仁众管理公司的其余诉讼请求。

如王氏小龙坎公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由仁众管理公司负担2000元，王氏小龙坎公司负担2300元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、王氏小龙坎金牛分公司的行为是否构成商标侵权。

二、一审判决的赔偿金额是否恰当。

三、一审判决确定的诉讼费分担比例是否合理。

一、关于王氏小龙坎金牛分公司的行为是否构成商标侵权的问题 涉案《公证书》载明的事实表明，王氏小龙坎金牛分公司在其外墙装饰灯、店招、门头、菜单、香油瓶显著位置突出使用“王氏小龍坎”，而“王氏”二字显著较小，“小龍坎”三字显著较大，消费者更易注意到较大的“小龍坎”字样，故“王氏小龍坎”与第18096479号“小龍坎”商标构成近似；

王氏小龙坎金牛分公司在餐具、代金券显著位置突出使用“小龍坎”字样，与第18096479号“小龍坎”商标相同；

在宣传海报、收银台上方使用“小龙坎”字样，“龙”虽然与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但读音、字数、含义一致，排列使用方式并无实质性差异，故“小龙坎”与第18096479号“小龍坎”商标构成近似。

由于王氏小龙坎金牛分公司经营的火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定的餐厅、餐馆属于相同服务类别，王氏小龙坎金牛分公司在相同服务中使用与仁众管理公司享有的涉案注册商标相同或相近似的标识，普通消费者难以将二者进行区分，易造成相关公众对服务来源的混淆、误认。

因此，王氏小龙坎金牛分公司使用涉案标识的行为构成商标侵权。

关于企业字号问题。

首先，王氏小龙坎金牛分公司在其经营场所中使用的是“王氏小龍坎”标识，而非“王氏小龙坎”标识，该使用行为不是对其企业字号的规范使用；

其次，虽然“王氏小龙坎”商标申请被受理，但尚未获得核准注册，该申请行为并不影响对本案侵权标识的判定。

综上，王氏小龙坎金牛分公司关于其在经营场所中所使用的“王氏小龙坎”等标识是以自己的企业字号为依据，与仁众管理公司的“小龍坎”商标不相同也不相似，不会引起消费者的误认，不构成商标侵权的上诉理由，不能成立。

二、关于一审判决的赔偿金额是否恰当的问题 本案中，仁众管理公司虽未提交证据证明其损失或王氏小龙坎公司、王氏小龙坎金牛分公司的获利情况，但一审法院在认定王氏小龙坎金牛分公司侵权行为成立的基础上，综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及王氏小龙坎金牛分公司经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费等因素，酌情确定本案的赔偿数额为70000元，并无不当。

王氏小龙坎公司关于其公司成立时间较短，侵权情节轻微，一审法院判决其赔偿70000元明显偏高的上诉理由，不能成立。

三、关于一审判决确定的诉讼费分担比例是否合理的问题 本案中，仁众管理公司诉请王氏小龙坎公司、王氏小龙坎金牛分公司连带赔偿仁众管理公司经济损失（含维权支出的合理开支）200000元，一审法院已认定王氏小龙坎金牛分公司的行为侵犯了仁众管理公司的注册商标专用权。

而王氏小龙坎金牛分公司为王氏小龙坎公司的分公司，根据相关法律规定，其应当对王氏小龙坎金牛分公司的侵权行为承担相应的民事赔偿责任。

《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。

由该规定可知，原则上，诉讼费用应由败诉方承担。

对于部分败诉的，人民法院可自行决定当事人各自负担的诉讼费用数额，而非必然按照诉讼请求被支持的比例要求双方当事人分担。

一审法院确定本案诉讼费由败诉方王氏小龙坎公司负担一审案件受理费4300元中的2300元，并无不当，王氏小龙坎公司关于一审法院对诉讼费的分配不公的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，王氏小龙坎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人成都王氏小龙坎餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。