浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初7268号 原告:义乌市杜小糖服饰有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道青溪东路151号B幢3楼。

法定代表人：崔华哲，执行董事。

委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程凌奇，浙江浩伦律师事务所律师。

被告：汪周正，男，1989年4月20日出生，汉族，住湖北省黄梅县。

委托诉讼代理人：骆春燕、浙江现代阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚国军，浙江现代阳光律师事务所实习律师权。

原告义乌市杜小糖服饰有限公司诉被告汪周正、上海寻梦信息技术有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2020年6月2日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月10日公开开庭进行了审理。

原告义乌市杜小糖服饰有限公司的委托诉讼代理人朱雅丽，被告汪周正及其委托诉讼代理人骆春燕到庭参加诉讼。

被告上海寻梦信息技术有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。

后原告义乌市杜小糖服饰有限公司于2020年7月28日申请撤回对被告上海寻梦信息技术有限公司的起诉，本院已依法裁定予以准许。

本案现已审理终结。

原告义乌市杜小糖服饰有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵害原告第21509449号、第34237435号注册商标专用权产品的行为并销毁库存产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失30万元（包含合理开支，适用法定赔偿）。

事实和理由：原告系第21509449号“DSTUDIO”商标权利人，该商标注册日期为2017年11月28日，有效期至2027年11月27日，核定商品使用类别为第25类，包括服装、裤子等。

原告系第34237435号“D’STUDIO”商标权利人，该商标注册日期为2019年6月21日，有效期至2029年6月20日，核定商品使用类别为第25类，包括服装、裤子等。

原告向市场推出“DSTUDIO”牌裤子，广受欢迎。

被告未经原告许可，为牟取非法利益，擅自在拼多多平台上开设网店“酷森领跑”，生产、销售侵害原告商标权的产品，给原告造成了巨大的经济损失。

故提起诉讼。

被告汪周正答辩称：一、被告没有从事过侵害原告商标的行为，没有生产、销售侵权商品的行为。

被起诉的涉案产品有合法来源，被告是通过正规合法的途径，如阿里巴巴，淘宝网，微商等渠道购进的。

原告经公证购买的涉案产品系出自浦江茂隆工贸有限公司，被告没有侵权故意，无需承担侵权责任。

二、民事商标侵权则需要有当事人的主观故意为前提。

被告销售的暖暖裤并不全是印有“D，btudio”图案的，有些是“P，btudio”，被告销售的时候主要是看款式，并未依赖图标，且有合法来源的被告没有商标侵权故意，因此无需承担商标侵权责任。

被告拼多多店铺刚开业，上架这款暖暖裤，主要是这几年暖暖裤这种款式很流行，觉得暖暖裤好卖，才放到网店里卖，为了提高店铺的流量、知名度等。

客户购买暖暖裤也只是看中暖暖裤舒服，被告销售的价格又非常低廉，甚至低于进货价、成本价，别家店铺都是卖三十几元的，客户根本没有在乎什么商标品牌，被告的外包装也没有任何原告商标的显示，只是普通塑料袋装下而己，根本没有必要仿冒原告的商标品牌。

从原告提供的公证书中也可以看到被告店铺里的产品图片上的字母是非常模糊的，被告售卖该产品主要是看款式的，且实际售卖出去的产品图标是不一致的，因为进货渠道不同，图标是有差别的，被告和客户沟通均没有特别注明图标的字母，包装也没有任何原告商标的显示，更没有以原告的品牌产品名义进行交易。

被告卖的仅仅是普通的暖暖裤。

三、原告没有证据证明其有生产该品牌的裤子，也没有证据证明其生产的产品在市场上十分受欢迎。

四、即使被告被认定商标侵权成立，原告诉请被告赔偿人民币30万元的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应得到法院的支持。

原告开口即要求被告赔偿30万元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，30万元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到法院的支持。

另一方面，根据《商标法》第六十三条规定，原告不能证明其自称的因被告商标侵权所受到的实际损失，那么，商标侵权赔偿数额就应按照被告侵权所获得的利益进行赔偿。

五、即使被告侵权成立，被告没有获利，不应赔偿原告。

被告售卖的暖暖裤，售价25.8元一套，进价21-23元，被告的销售价格非常低，甚至低于进货价、成本价，没有获利。

被告销售这款产品纯属为了更好地打造店铺，提升店铺的销售量和知名度，还为此开通了店铺直通车，其中很多订单都是通过刷单软件刷单的，并没有实际交易。

因此，被告并未实际获益。

很多时候是被告让朋友帮忙刷销量，向朋友推销这种产品，叫朋友到拼多多店买，都是贴运费交易的。

被告的侵权所得利益为0元，并且还因此产生了货品的快递费、包装费、支付给平台的销售运营费用等损失。

但原告有任何根据的漫天要价30万元的侵权赔偿额，完全是借诉讼之手段谋取暴利的目的。

原告为达到谋取暴利的目的，采用钓鱼执法的方式到被告店铺购买涉案产品，并进行公证，当作起诉商标侵权的证据材料。

非常明显，原告所谓维权只是幌子，借以谋取高额暴利才是其真正目的，明显的仰仗其雄厚势力欺压个体公司经营者行为，与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖。

所以，请求法院依法驳回原告的无理要求。

六、即便侵权成立，那么商标侵权行为性质、后果并不严重。

被告也并未将注册商标近似的图案使用于产品外包装上，产品的外包装也没有任何原告商标的显示；

而且，被告汪周正作为自然人，只是个人经营一个小小的网店，不具备大量生产侵权产品的规模和能力。

原告主张被告存在生产行为，仅凭被告网页信息，未提供其他证据，也未提供证据证明被告存在库存侵权产品。

故请求法庭驳回原告要求被告停止生产、销毁库存的诉请。

六、被告作为一个微小网店主，是一直诚信为本、合法经营，被告汪周正经营行为应依法得到保护。

被告汪周正只是一个小小个体网店主，没有正式工作，依靠开个网店维持生活，作为一家之主，还要养家糊口，现在生意已经非常惨淡，根本就再经不起任何轻微的经济冲击。

综上所述，被告未侵犯原告注册商标专用权，即使被告被认定商标侵权成立，原告诉请被告赔偿人民币30万元的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应得到法院的支持，请求法院综合考虑上述事实以及构建社会和谐大局的基础上，依法驳回原告的所有诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提供了以下证据： 证据1、第21509449号商标注册证、商标转让证明各一份；

证据2、第34237435号商标注册证、商标转让证明各一份；

共同证明原告系涉案商标权利人。

证据3、商家信息披露一份，证明被告系“酷森领跑”店铺的经营者。

证据4、（2020）浙义证内字第1642号公证书及实物，证明被告侵害原告商标权的事实。

被告的质证意见：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。

对证据4真实性无异议，该份证据是以“钓鱼执法”的方式获得的，合法性有异议，对证明目的有异议，从公证书中可以看得被告店铺里产品图片的字母是很模糊的，评论里（公证书12-15页）也可以看到客户发上来的图片与原告购买的产品图片上显示的字母是不一样的。

从而可以看出被告售卖该暖暖裤主要是看款式，并没有依赖商标字母，客户购买的时候也并未要求购买该品牌的产品。

被告进货渠道不同，图标均有不同。

被告没有以原告的品牌产品名义进行交易，售卖的只是普通暖暖裤。

销售的价格也十分低，12页显示销售的单价是12.97元，其中显示销售的数量并不是实际成交的数量，从网络店铺的行业惯例来讲，店铺售卖产品，特别是一家新店，都会有刷单行为，更有许多网络平台帮助其完成提高销售数据，因此，该销售量并不是真实的销售数量。

被告为支持自己的抗辩，向本院提供以下证据： 证据1、阿里巴巴物流详情截图及浦江茂隆工贸有限公司简介截图一组，证明被告销售的产品是从浦江茂隆工贸有限公司进货的，有正规渠道，被告销售的被诉侵权产品来自这家公司。

证据2、微信清风的名片页及为女性聊天记录一组，证明被告向微商清风进货被诉侵权产品的事实。

证据3、鸿祥源针织公司的支付宝交易记录一组、微信咏梅（鸿祥源针织公司的老板）的交易记录一页，证明被告向其进购暖暖裤的事实。

证据4、微信聊天记录2页、支付宝转账记录1页，其中微信“君”与支付宝“化蝶”是同一人，证明被告向“君”进货的事实。

证据5、微信名“123”的聊天记录一页，名片页一页，证明被告有向其进购暖暖裤的事实。

证据6，“韵美针织”（与浦江茂隆工贸有限公司是同一个老板）微信名片页及微信交易记录两页，证明被告向其购进被诉侵权产品的事实。

证据1-6共同证明被告销售的暖暖裤是有合法、合理来源的。

被告销售的暖暖裤并不是全部印有“DBTUDIO”图案的，进购的裤子有些字母是不同的，被告销售的时候看的是款式，并不依赖字母图标。

这些订单是被告极力寻找出来的，可以证明被告并没有实际销售如店铺上显示的销售量那么多裤子、那么多产品。

被告提供的进货记录已经竭尽所能把尽量多的进货记录找出来的了。

原告的质证意见：对证据1真实性无异议，但该证据显示采购时间在2020年3月25日之后，数量为4000多件，而我方取证时间为2020年3月23日，取证时被告销量已经有近6万件，无法达到证明目的。

证据2-6真实性无异议，关联性有异议，记录中没有产品图片及名称，无法证明是采购被诉侵权产品。

被告店铺中也有销售其他产品，可能是采购其他产品。

即使采购的是被诉侵权产品，数量也远低于被告销量，并且无法证明卖方微信所有人，不能构成合法来源。

本院对原、被告双方提供的证据认证如下： 一、原告提供的证据。

对证据1-3的证明效力予以确认。

对证据4的真实性予以确认，至于被告是否构成侵权，本院在下文中论述。

二、被告提供的证据。

对证据1，被告对其真实性无异议，本院确认其真实性。

根据原告提供的证据4，原告取证购买的订单时间为2020年3月10日，2020年3月23日被告侵权产品的销售页面显示“已拼5.3万件”，而被告提供的该组证据涉及的订单为2020年3月25日后，故无法证明原告取证时及取证前被告销售的被诉侵权产品的来源于“浦江茂隆工贸有限公司”。

对证据2-6，被告对其真实性无异议，本院确认其真实性。

但对该组证据中的微信聊天相对方、收款人为谁，无法明确，且聊天记录中未明确显示购买的商品为何，无法确认是原告向其他案外人采购涉案被诉侵权产品，故无法达到原告欲证明其销售的被诉侵权产品有合法来源的证明目的。

经审理，本院认定事实如下： 原告义乌市杜小糖服饰有限公司受让取得了第21509449号“DSTUDIO”注册商标的权利，该注册商标有效期至2027年11月27日，核定商品使用类别为第25类：服装、内衣、裤子、背心等。

原告义乌市杜小糖服饰有限公司受让取得了第34237435号“D’STUDIO”注册商标的权利，该注册商标有效期至2029年6月20日，核定商品使用类别为第25类：服装、裙子、裤子、内衣等。

2020年3月10日，原告的委托代理人程凌奇向义乌市公证处申请证据保全。

2020年3月10日，程凌奇通过手机APP“拼多多”在被告经营的网店“酷森领跑”购买了一套家居服，支付了25.80元。

2020年3月23日，上述订单的快递包裹在公证人员的监督下进行了收取、拆包、拍照封存。

同日，公证人员利用公证处的手机浏览了上述订单的详情、物流信息、商品快照等。

义乌市公证处对上述过程出具了公证书。

上述家居服的链接显示已拼5.3万件，拼单价按套装或单独上下装以及男女款式不同从12.97元至25.80元不等。

经庭审比对，被诉侵权产品系家居服，上衣及裤子上均绣有“”的标识。

本院认为，原告系第21509449号“DSTUDIO”、第34237435号“D’STUDIO”注册商标专用权人，上述商标现仍在注册有效期限内，故原告的权利依法应受法律保护。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

或未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系家居服，与原告第21509449号“DSTUDIO”、第34237435号“D’STUDIO”注册商标核定使用商品中的“服装”、“裤子”属于同种商品。

经庭审比对，被诉侵权产品上使用的“”标识起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

该标识与涉案注册商标虽然在个别字母字形上存在一定的差异，但总体文字组合近似，施以相关公众的一般注意力，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，本院认定构成近似。

故被诉侵权产品系侵害涉案注册商标权的商品。

被告未经许可销售侵权产品，侵害了涉案注册商标专用权，原告有权要求被告停止侵权并赔偿损失。

原告主张被告存在生产行为，并未提供充分的证据证明，本院对原告要求被告停止生产被诉侵权产品的诉请不予支持。

关于赔偿金额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质（销售）、后果（销售额较大）及原告为维权支付的合理开支等因素，确定赔偿金额为人民币80000元（含合理开支）。

被告关于被诉侵权产品有合法来源、销售存在刷单的情况、并未获利等抗辩，未提供充分的证据证明，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、被告汪周正立即停止销售侵害原告第21509449号“DSTUDIO”、第34237435号“D’STUDIO”注册商标专用权的产品的行为并销毁库存产品；

二、被告汪周正于本判决生效之日起三十日内赔偿原告义乌市杜小糖服饰有限公司经济损失80000元（含合理开支）；

三、驳回原告义乌市杜小糖服饰有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元（已减半），由原告义乌市杜小糖服饰有限公司负担1060元，由被告汪周正负担1840元。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。