湖北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂知民终24号 上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司。
住所地：广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道**。
法定代表人：施玉坚，该公司副总裁。
委托诉讼代理人：李涛，广东维强（江阴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷其锋，男，1983年4月15日出生，汉族，住湖北省孝感市。
经营场所地址：湖北省孝感市城区北外街湾仔巷世纪通讯。
上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）因与被上诉人殷其锋侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09民初72号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭于2020年7月17日对本案进行了审理，维沃公司委托诉讼代理人李涛和殷其锋到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
维沃公司上诉称：1、殷其锋从他人手中进货取得涉案假冒物品，该假冒物品的用途是维修或二次销售赚取利润，在维修过程中或二次销售过程中，以较高价格向消费者收取维修费，该维修费必然包括配件费用。
或者二次销售肯定以正品价格向外进行销售，殷其锋显然不可能向消费者明示销售物品是假冒的。
被上诉人为了不让消费者察觉涉案假冒物品为非正品，通过在手机配件上涂抹白色油漆，以此达到遮挡商标的目的。
即使涉案假冒物品未显露“vivo”商标，商标被白色油漆覆盖，殷其锋无合法进货来源，他人也并非维沃公司授权经销商，殷其锋的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的情形。
2、孝感市工商行政管理局对殷其锋经营场所内的假冒物品实施了行政扣押，当场出具了实施行政强制措施决定书和扣押清单，并已经作出行政处罚，足够证明殷其锋的行为构成对上诉人注册商标专用权的严重侵害。
3、上诉人在一审庭审中明确了上诉人维权所产生的合理成本以及上诉人因被上诉人侵犯商标专用权的侵权行为所产生的品牌损害、经济损失数额，被上诉人应当向上诉人承担赔偿责任，并立即停止侵权。
请求：1、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09民初72号民事判决；
2、依法支持上诉人的全部诉讼请求；
3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
殷其锋答辩称：我购买的是手机外屏，而维沃公司根本不会单独对外出售手机外屏，我只是手机维修人员，不是销售商，赚取的是修理费，侵权产品不是我生产的，我也没有售卖，不存在侵害上诉人注册商标专用权的行为。
维沃公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令殷其锋立即停止销售侵犯维沃公司商标专用权的商品；
2、判令殷其锋赔偿维沃公司经济损失4万元，包括维沃公司为制止侵权行为而发生的维权费用；
3、本案诉讼费用由殷其锋承担。
事实和理由：维沃公司于2010年6月7日在广东省成立，是一家集科研、制造和营销于一体的大型高科技知名企业，是第21886212号“vivo”注册商标的注册人及专用权人。
该商标核定使用的商品为第九类，范围为：音乐耳机、USB线、手机用USB线、电源适配器、USB充电器、电话用电池充电器、可充电电池、可充电设备用充电装置、无线充电器、手机屏幕、手机显示屏等，注册有效期自2017年12月28日至2027年12月27日止。
维沃公司于2011年正式推出“vivo”商标的手机产品，现己成为高品质时尚数码行业的国际一流品牌。
维沃公司每年投放数亿的资金对“vivo”商标进行持续的市场宣传，该商标已经成为相关公众知晓在电子通讯行业中享有很高的声誉的知名品牌，是广东省著名商标。
近几年维沃公司生产的“vivo”商标手机全球年销量在数千万台左右，国内市场排名和全球市场占有率都在前几位。
经过维沃公司维权人员调查发现，殷其锋销售侵犯维沃公司商标权的多种配件产品。
2018年9月25日，在维沃公司工作人员的举报协助下，孝感市工商行政管理局对殷其锋位于孝感市城区北外街湾仔巷的经营场所进行了工商查处，当场扣押侵权产品包括：带“vivo”标识的屏幕总成9块，总计侵权商品9个。
执法部门对殷其锋当场开具扣押清单及行政强制措施决定书，并已经作出行政处罚。
殷其锋长期从事专业的手机配件批发销售，对维沃公司“vivo”品牌产品的商标使用十分清楚，其侵权明显恶意，殷其锋长期销售假冒维沃公司商标的多种侵权商品获利巨大。
工商行政执法机关现场查扣之物品仅仅是侵权商户店面陈列未来得及藏匿转移的部分，作为一个专业从事手机配件销售的持续经营客户，现场查扣案值只是维沃公司损失的极小部分，殷其锋的行为不仅严重损害了维沃公司“vivo”品牌形象和声誉，同时也给维沃公司带来了巨大的经济损失。
殷其锋销售的假冒侵权产品使用与维沃公司完全相同的标识，造成消费者极易混淆，大大降低“vivo”商标的品牌影响力，只有全部支持维沃公司的诉讼请求才能够保护维沃公司的合法权益。
殷其锋辩称，答辩人没有销售带有维沃公司商标的商品。
答辩人系从事手机修理，工商行政机关查扣的屏幕总成系维修配件，上面并没有“vivo”商标。
该屏幕总成是在淘宝上买的配件，排线上面的“vivo”商标被白油漆涂抹覆盖，答辩人进货的时候并不清楚，维修时也没有作为“vivo”原装配件。
为查明事实，维沃公司应当提交查扣的屏幕总成作为证据核对。
一审经审理查明，维沃公司于2010年6月7日在广东省成立，是一家集科研、制造和营销于一体的大型高科技知名企业，是第21886212号“vivo”注册商标的注册人及专用权人。
该商标核定使用的商品为第九类，范围为：音乐耳机、USB线、手机用USB线、电源适配器、USB充电器、电话用电池充电器、可充电电池、可充电设备用充电装置、无线充电器、手机屏幕、手机显示屏等，注册有效期自2017年12月28日至2027年12月27日止。
维沃公司于2011年正式推出“vivo”商标的手机产品。
维沃公司多年对“vivo”商标进行持续的市场宣传，该商标已经成为国内及国外相关公众知晓的，在电子通讯行业中享有很高的声誉的知名品牌，是广东省著名商标。
近几年维沃公司生产的“vivo”商标手机全球年销量在数千万台左右，国内市场排名和全球市场占有率都在前几位。
2018年9月25日，在维沃公司工作人员的举报协助下，孝感市工商行政管理局对殷其锋位于孝感市城区北外街湾仔巷的经营场所进行了工商查处，当场扣押涉嫌侵权产品：带“vivo”标识的屏幕总成9块。
执法部门对殷其锋当场开具扣押清单及行政强制措施决定书，并已经作出行政处罚。
殷其锋系个体经营业者，其店铺于2012年8月16日登记注册，经营场所为孝感市城区北外街，经营范围为手机维修。
案涉手机屏幕总成系殷其锋从淘宝网上购进，用于手机维修业务。
根据殷其锋当庭提交的证据，能够证明该屏幕总成系销售商回收维沃公司同型号手机内屏（液晶屏及电路部件等集成），更换新的玻璃外屏后，作为维修部件二次销售。
殷其锋当庭提交的屏幕总成上没有可见的“vivo”商标标识，排线上原有的“vivo”商标被白油漆覆盖，只有刮掉油漆才能看到。
殷其锋陈述其维修时作为兼容屏幕总成配件使用，按兼容配件收费，远低于原装配件收费价格。
维沃公司未能提交证据，以证明查扣的物品上原有的“vivo”商标未被覆盖去除，或殷其锋维修中假冒“vivo”原装屏幕总成配件收费的事实。
归纳双方当事人的起诉、答辩理由，一审的焦点问题是：殷其锋维修中销售、使用的案涉屏幕总成是否侵害了维沃公司的注册商标专用权。
一审认为，案涉屏幕总成，系他人从维沃公司同型号手机中回收所得，翻新后进行二次销售，殷其锋购进用于手机维修。
案涉屏幕总成主体上没有标注“vivo”商标，接口排线上标注的“vivo”商标在二次销售及殷其锋维修时被白油漆覆盖去除，维沃公司未提交证据证明殷其锋维修时刮除了覆盖的白油漆，显露“vivo”商标，假冒维沃公司原装屏幕总成配件销售的事实。
因此，殷其锋的行为不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”情形。
至于是否构成该条第五项规定的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”情形，一审法院认为，殷其锋对案涉屏幕总成并未实施更换商标的行为，即使将更换商标行为做广义的理解，认为不仅仅包括替换了其他商标，还包括去除、覆盖原有商标后投入市场销售的情形，也必须认定该行为达到割断生产者与消费者之间的商标识别联系，使消费者对商品来源产生混淆的程度方能构成侵权。
例如某销售商将某品牌的手机回收翻新后，去除原有商标后投入市场进行二次销售，虽然商标被去除，但由于翻新的手机与该品牌的手机除了没有商标外，从外观、功能等方面完全相同，仍可能导致消费者对商品的来源产生混淆，误以为是该品牌的手机。
但是，本案中案涉屏幕总成系维修配件，殷其锋将其用于手机维修，且在维修销售过程中有明显的白油漆将原有的“vivo”商标进行覆盖，以兼容配件的价格收费，并无以“vivo”原装配件的身份进行销售的主观故意；
且案涉屏幕总成配件并非针对一般消费者进行销售，而是用于手机维修，维修业者能够清楚分辨其商品来源。
维沃公司亦未能提交证据证明殷其锋将案涉屏幕总成作为原装配件、或者用于翻新旧手机针对一般消费者进行销售，客观上不能证明其“殷其锋销售的假冒侵权产品使用与维沃公司完全相同的标识，造成消费者极易混淆”的事实主张，也不能证明该行为“损害了维沃公司‘vivo’品牌形象和声誉”的事实主张。
因此，应当认定殷其锋维修中使用销售的案涉屏幕总成未侵害维沃公司的注册商标专用权。
综上所述，维沃公司对自己提出的主张，有责任提供证据，但其当庭提交的证据不足以证明其主张。
一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，告知了维沃公司补充提交证据、申请调查令的期限及后果，但维沃公司在超过期限后，仍未补充证据，也未向一审法院提交调查令申请，维沃公司应当承担不利后果。
因此，维沃公司关于殷其锋侵害其注册商标专用权的事实主张不能成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条规定，判决：驳回维沃公司的诉讼请求。
案件受理费800元，由维沃公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
一审查明的主要事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：殷其锋在维修中使用涉案屏幕总成的行为是否侵害维沃公司的注册商标专用权。
本院认为，首先，殷其锋使用涉案屏幕总成维修手机的行为属于加工承揽行为，其将手机屏幕外屏作为配件完成修理工作。
从一审查明的事实来看，殷其锋从淘宝网上购买的手机外屏上并无显露“vivo”商标，在维修过程中使用的手机外屏有明显的白油漆将原有的“vivo”商标覆盖，其以兼容配件的价格收费，涉案手机外屏在无殷其锋的维修行为销售时，并不产生单独的市场价值，其收费并无以“vivo”原装配件的条件进行销售的主观故意。
同时，本案一审已查明涉案屏幕总成系他人回收维沃同型号手机内屏，更换新的玻璃外屏后，作为维修部件二次销售。
由于涉案屏幕总成是回收物品，未标明“vivo”商标，殷其锋在购买时尽到了注意义务，且案涉配件并非针对一般消费者进行销售，而仅用于手机维修，维沃公司也并不单独售卖手机外屏，亦未能提交证据证明殷其锋将案涉手机外屏作为原装配件、或者用于翻新旧手机针对一般消费者进行销售，以“vivo”原装配件的形式获取利益，客观上不能证明殷其锋的维修行为损害了维沃公司“vivo”品牌形象和声誉。
因此，殷其锋的行为不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”情形。
其次，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第五项规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”情形亦属于侵犯注册商标的行为。
从本案查明的事实来看，殷其锋对案涉屏幕总成并未实施更换商标的行为，其在一审庭审提供的屏幕总成上没有可见的“vivo”商标标识，排线上原有的“vivo”商标被白油漆覆盖，只有刮掉油漆才能看到。
维沃公司亦未能提交证据，以证明查扣的物品上原有的“vivo”商标未被覆盖去除，因此，可以认定殷其锋在维修过程中没有做出去除“vivo”牌商标与该商标标识的商品分离的行为。
《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，商标注册人享有的商标专用权，受法律保护。
注册商标中的商品商标，作为商标权人与商品使用者之间的纽带，只有附在核准使用的商品上随商品流通，才能增强商品的知名度和竞争力，使商品使用者认知商品生产者及其商品的全部价值，增加商品的市场交易机会，满足商标权人实现最大经济利益的目的。
殷其锋在修理手机过程中，未做出去除“vivo”商标的行为，没有达到主观割断生产者与消费者之间的商标识别联系，剥夺消费者对商品生产者及商品商标认知的权利，使消费者对商品来源产生混淆，故意不让消费者识别“vivo”商标的行为。
而且，殷其锋提供的工作成果最终不显示手机外屏的商标标识，消费者不因修理手机需要了解配件的具体商品标识，因此，殷其锋的行为也不产生使消费者对商品来源产生混淆从而构成侵权的事实。
综上，维沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由维沃移动通信有限公司负担。
本判决为终审判决。