广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9747号上诉人（原审原告）：义乌市荣道电子商务商行，住所地浙江省义乌市北苑街道嘉和公寓****。
经营者：张加选。
委托诉讼代理人：张玉婷，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娉婷，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣道资本管理有限公司，住，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司）。
法定代表人：李滨。
委托诉讼代理人：李猷鑫，北京市京都（大连）律师事务所律师。
上诉人义乌市荣道电子商务商行（以下简称荣道商行）因与被上诉人荣道资本管理有限公司（以下简称荣道资本管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初2782号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，荣道商行系2014年11月21日注册成立的个体工商户，经营者为张加选。
经营范围包括网上批发：日用百货（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2016年11月14日，荣道商行经核准注册了第18034978号“GLORYWORD荣道”商标。
核定使用商品及服务为第36类，包括保险经纪、金融服务、电子转账、网上银行、通过网站提供金融信息、艺术品估价、不动产管理、经纪、担保、受托管理、典当。
有效期至2026年11月13日。
荣道商行一审当庭认可尚未实际使用该注册商标。
荣道资本管理公司注册成立于2016年3月15日，经营范围包括受托资产管理、投资管理、投资咨询（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理及其他限制项目）。
诉讼中，荣道商行明确其在本案中主张的荣道资本管理公司实施的商标侵权行为有两项，一是荣道资本管理公司在微信公众号上使用的企业标识与其注册商标近似。
二是荣道资本管理公司在其企业名称中突出使用了“荣道”字样，构成商标侵权。
荣道商行一审当庭表示不再主张荣道资本管理公司实施的不正当竞争行为。
荣道资本管理公司的企业标识由以下部分构成，上部为“荣道”红色篆体印章图形，中间为隶书“荣道资本”，下部为英文“ROYALROADCAPITAL”。
原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。
案件的争议焦点是：一、荣道资本管理公司的行为是否构成商标侵权；
二、如果构成侵权，应当如何承担民事责任。
荣道商行主张荣道资本管理公司实施的侵权行为有二：一是荣道资本管理公司在微信公众号上使用的企业标识与其注册商标构成近似；
二是荣道资本管理公司在企业名称中突出使用了“荣道”字样。
关于第一个问题，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商品与荣道商行的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误会或者认为其来源与荣道商行注册商标的商品有特定的联系”。
因此，商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上的近似性。
具体案件中要结合相关商标的显著性，实际使用情况、是否有不正当意图等因素进行近似性认定。
本案中，荣道商行的商标由宋体“荣道”和英文“GLORYWORD”组成，而荣道资本管理公司使用的标识由三部分组成，上部为“荣道”红色篆体印章图形，中间为隶书“荣道资本”，下部为英文“ROYALROADCAPITAL”。
从整体上看，红色篆体印章占据三分之二的面积，是标识的主体，与荣道商行的注册商标有较为明显的区别。
荣道商行是浙江义乌的个体工商户，经营范围为日用百货，而荣道资本管理公司的经营范围主要为金融类服务，荣道资本管理公司标识的使用不可能与荣道商行的商标或服务产生混淆。
荣道资本管理公司的成立时间早于荣道商行注册商标的取得时间，荣道商行的商标注册后也未实际使用，不存在知名度，荣道资本管理公司没有攀附荣道商行注册商标商誉的主观故意。
因此，荣道资本管理公司的标识与荣道商行的注册商标不构成近似。
关于第二个问题，首先，荣道商行并未举证证明荣道资本管理公司在使用企业名称时突出了“荣道”字样。
其次，保护在先权利是解决知识产权权利冲突的基本原则。
在知识产权权利发生冲突时，要优先保护在先存在的合法权利。
本案中，荣道商行的商标于2016年11月14日核准注册，且并未实际使用。
而被控侵权的企业名称登记注册于2016年3月15日，早于荣道商行主张保护的注册商标取得时间。
荣道商行未能举证证明荣道资本管理公司注册企业名称违反诚实信用原则，应当认定该企业名称合法有效。
荣道商行主张商标侵权，理由不能成立，原审法院不予支持。
鉴于荣道资本管理公司的行为不构成侵权，对于侵权成立后民事责任的承担没有进行论述之必要。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回荣道商行的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币275元（以下币种均为人民币），由荣道商行负担。
原审宣判后，义乌市荣道电子商务商行不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审，由荣道资本管理公司承担一、二审诉讼费用。
荣道商行的上诉理由如下：一、一审法院认为荣道资本管理公司使用的标识与荣道商行的注册商标不构成近似的事实认定错误。
1.最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与荣道商行的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与荣道商行注册商标的商品有特定的联系”。
一审法院认为商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似,而不仅仅是外观上的近似性。
具体案件中要结合相关商标的显著性,实际使用情况、是否有不正当意图等因素进行近似性认定。
上述司法解释中并未规定判断商标的近似应以实际使用情况、是否有不正当意图为判断标准。
因此,一审法院的该判断依据与司法解释的规定不符。
2.一审法院认为从整体上看,红色篆体印章占据三分之二面积,是标识的主体,与荣道商行的注册商标有较为明显的区别的事实认定有误。
商标的主要部分不应以该要素占多大面积来判断,应该以相关公众施以一般注意力容易识别的部分为主要部分,篆体文字一般在书法、绘画等艺术作品中体现,普通消费者难以识别,即使部分消费者能够识别,该篆体也是“荣道”二字,读音、含义与荣道商行注册商标的主要部分“荣道”相同,仅仅字体不同不能成为不近似的理由。
荣道资本管理公司的标识中间位置的隶书“荣道资本”是最容易被识别和记忆的,而资本二字是第36类服务上的行业描述词汇,该标识核心部分是“荣道”,与荣道商行注册商标主要部分“荣道”构成近似。
一审法院认为荣道商行的经营范围是日用百货,而荣道资本管理公司的经营范围是金融类服务,荣道资本管理公司标识的使用不可能与荣道商行的商标或服务产生混淆的认定有误。
荣道商行的商标申请注册在第36类金融类服务上,荣道资本管理公司的标识也是在金融服务类上使用,二者所使用服务相同或类似。
企业的经营范围和商标的类别是属于不同的法律调整的。
商标是否近似与经营范围没有直接关联。
一审法院认为荣道资本管理公司成立时间早于荣道商行商标的取得时间,荣道商行注册商标后也未实际使用,不存在知名度,荣道资本管理公司没有攀附荣道商行注册商标商誉的主观故意,荣道资本管理公司的标识与荣道商行的注册商标不构成近似的事实认定错误。
荣道商行的成立时间和商标申请时间均早于荣道资本管理公司的成立时间,荣道商行的商标获准注册后荣道资本管理公司在微信公众号上发布的文章上依然使用主要部分为“荣道”的标识（见公证书）。
注册商标尚未使用只影响赔偿责任（《商标法》第六十四条）,并非判断商标近似与否的依据。
知名度只是判断商标是否近似的原则之一,还要以相关公众的一般注意力为准,以及从整体对比和主要部分对比（最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条）。
是否有主观故意与判断商标是否近似没有关联。
3.荣道资本管理公司在金融类服务上使用与荣道商行在第36类上的注册商标主要部分相同的“荣道”字样,容易造成相关公众的混淆。
二、一审法院适用法律不当。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；
（二）既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。
一审法院仅考虑到注册商标的知名度,忽略了以相关公众的一般注意力为准。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款中并未规定具体案件中要结合相关商标的显著性,实际使用情况、是否有不正当意图等因素进行近似性认定,而一审法院以相关商标的显著性,实际使用情况、是否有不正当意图等因素进行近似性认定。
荣道资本管理公司答辩称，一、荣道资本管理公司的企业标志与荣道商行的注册商标既不具有外观上的近似性，也不具有足以产生市场混淆的近似。
根据《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第10条的规定，对于商标近似的认定应当以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体和主要部分进行比对，结合该解释第9条第2款规定，应当从字形、读音、含义、图形及构图这四个方面进行比对。
先看最明显的图形和构图方面，从荣道资本管理公司提交的证据两个商标的对比图可见，荣道资本管理公司的企业标志有三个部分，其中包含了一个占主要部分面积的红色篆刻印章图形，这是荣道商行注册商标不具备的显著特征，这也构成了二者显著区别。
关于字形，两个商标的中文部分，字数、字体是不同的，不能认为字形上构成近似。
关于含义，可以参考两个商标的英文部分，中文部分和英文部分是同样的，不仅英文单词不同的，从含义看荣道资本管理公司的企业标志的ROYALROAD是含有把投资者引向荣耀大道的意思，荣道商行的注册商标英文部分WORD的含义在商标中是看不懂的。
二、从荣道资本管理公司的企业注册时间早于荣道商行商标注册时间这点来看，结合荣道商行一审中自认并未实际使用涉案注册商标这点，足以认定荣道资本管理公司不攀附注册商标商誉的不正当竞争意图。
三、荣道商行认为在中国的环境下，相关公众一般注意力把中文作为识别商标的主要部分，这点是不对的。
如上所述，荣道资本管理公司企业标志中图形占面积的大比例，相关公众自然会将其作为主要部分，中国的环境文化也包括图形，尤其是涉案的篆刻图形，更是中国文化的体现。
另外，荣道商行的上诉理由混淆了商标侵权和不正当竞争的行为，我们注意到荣道商行在一审时已经当庭表示不再主张荣道资本管理公司不正当竞争行为，一审判决书第3页第3段有体现。
尽管荣道商行已经放弃主张不正当竞争行为，但是荣道资本管理公司也不构成对荣道商行的不正当竞争。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，荣道商行诉讼请求如下：1.判令荣道资本管理公司立即停止侵权行为，删除标有“荣道”字样的网页，停止在微信公众号上使用“荣道”字样，销毁带有“荣道”字样的相关资料及物品，停止在企业名称中使用“荣道”字号；
2.判令荣道资本管理公司承担本案的诉讼费用；
3.判令荣道资本管理公司赔偿荣道商行为制止侵权行为所产生的合理开支1000元；
4.判令荣道资本管理公司赔偿荣道商行经济损失18000元。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷，二审的主要争议焦点在于：荣道商行指控荣道资本管理公司侵害涉案注册商标专用权能否成立？
经查，荣道商行请求保护的涉案注册商标与使用被控侵权商标的服务属于同一类别，荣道资本管理公司在原审庭审时对此亦无异议。
本案判断是否构成侵权的关键，在于两服务商标是否构成相同或近似。
而荣道商行对两者不构成相同并不持异议，故在审查其主张两者是否构成近似时，必须判断两者是否具有混淆可能性。
经查，两者均为组合商标，且荣道商行在原审庭审时已经确认其请求保护的涉案商标并未实际使用，不具有知名度。
荣道商行主张其请求保护的商标的显著性仅在于“荣道”两字，还主张被控商标的显著性亦在“荣道”两字，其比对意见中未予考虑组合商标中的其他构成要素、组合结构以及组合商标的整体，显然有悖两者均系组合商标的属性以及整体比对的原则。
况且，荣道商行请求保护的涉案商标未实际使用，不具有知名度，原审在比对时将知名度作为考量因素之一，依法有据。
原审经整体观察、综合比对，在考虑涉案注册商标的知名度后，判定两者不存在混淆可能性故不构成侵权，并未失当，本院予以维持。
至于荣道资本管理公司的主观意图因素，在荣道商行未能举证证实荣道资本管理公司存在搭便车恶意之时，显然也不能成为支持荣道商行侵权指控的考量要素。
应当指出的是，本案还涉及权利冲突的情形。
经查，荣道资本管理公司的企业名称权获得之日，早于涉案注册商标核准之日，且涉案注册商标并未实际使用。
在荣道商行未能证实荣道资本管理公司注册其企业名称具有主观恶意的情形下，依照保护在先权利和诚实信用原则，原审不予支持荣道商行关于荣道资本管理公司企业名称构成商标侵权的指控，并未失当，本院予以维持。
综上，上诉人荣道商行的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币275元，由上诉人义乌市荣道电子商务商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 丘庆均审判员 江剑军审判员 潘 亮二〇二〇年八月二十五日书记员 甄心奇附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。