广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4984号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区胜者机电工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：苏xx，总经理。

委托诉讼代理人：冯志华，广东华法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州广一泵业有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：陈xx，总经理。

委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶萌，广东银沐律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区胜者机电工程有限公司（以下简称胜者公司）因与被上诉人广州广一泵业有限公司（以下简称广一公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21751号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

胜者公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判胜者公司无需向广一公司赔偿经济损失和维权合理开支10万元；

3.广一公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定事实不清。

案外人黄裕系冒用胜者公司名义并私刻公章承接河源市景河酒店有限公司的空调安装工程，但胜者公司对该工程完全不知情，且被诉侵权商品非胜者公司提供，胜者公司并非侵权人，无需承担侵权责任。

（一）案外人黄裕因拖欠胜者公司工程款，故胜者公司自2017年5月起开始不再承接黄裕的工程。

因黄裕拒不支付拖欠的工程款，胜者公司曾向顺德区法院起诉[案号：（2019）粤0606民初21866号]黄裕要求支付工程款。

在该案笔录中黄裕亦确认双方合作截止到2017年5月，且2017年合作的工程只有三个（里水维也纳酒店、盐步喜点荟、南海瀚天科技城），故涉案工程与胜者公司无关。

同时，涉案合同的“胜者公司”的公章仅凭肉眼即可分辨是假章。

（二）胜者公司发现黄裕不仅使用假章冒用胜者公司名义承接了涉案工程，还承接了金沙广场维也纳3号酒店、惠州博罗西维也纳（西站）酒店等空调安装工程。

为此，胜者公司向顺德区公安局龙江派出所报案。

（三）胜者公司并非被诉侵权商品的生产者、销售者，且不符合侵权四要件，故无需承担侵权责任。

请求二审法院调取（2019）粤0606民初21866号案全部案件材料，依法查明事实。

广一公司辩称:（一）一审判决认定被诉侵权商品由胜者公司生产销售，认定事实清楚。

“凯里亚德酒店”工作人员向广一公司出示的《空调机购销安装合同》及聊天记录显示被诉侵权商品由胜者公司负责购买和安装。

胜者公司抗辩称《空调机购销安装合同》中胜者公司的印章是由案外人黄裕私刻，冒用公司名义承接工程、签订合同，胜者公司在一审庭审过程中明确放弃申请公章鉴定。

恰恰相反，胜者公司提交的证据证明胜者公司与黄裕存在挂靠合作经营关系，以及胜者公司同意黄裕使用其公司的名义承接工程、签订合同的事实。

即使黄裕在另案中的确认也不足以证实涉案工程必然与胜者公司无关。

胜者公司主张涉案工程由黄裕私刻公章承接，其负有举证责任。

胜者公司在一审中放弃公章鉴定，且其提交的证据缺乏关联性，不足以证明被诉侵权商品不是其生产、销售，胜者公司应承担举证不能的后果。

（二）胜者公司提供的报警回执仅显示胜者公司的法定代表人苏绍盛向公安机关报案，无法证明因何事报案，更无法证明黄裕私刻公章、签订合同、承接工程的事实。

（三）胜者公司申请调取（2019）粤0606民初21866号案的案件资料缺乏事实及法律依据。

胜者公司作为（2019）粤0606民初21866号案的当事人，完全有能力取得案件资料，该案件资料不属于法院应当依当事人申请而调取的证据；

如胜者公司确因客观原因不能自行收集，需要申请法院调取证据，也应在一审举证期限届满前七日提出书面申请。

胜者公司在二审提出申请，该申请已逾期，且该证据不属于“二审程序中的新的证据”。

（四）胜者公司的陈述多处前后矛盾，不具有稳定性和客观真实性，其主张其不是被诉侵权商品的生产者及销售者，不应采信。

广一公司向一审法院起诉请求：1.判令胜者公司立即停止生产及销售侵犯广一公司第13420759号“BESPLE”注册商标专用权的商品的行为；

2.判令胜者公司赔偿广一公司经济损失人民币20万元（含广一公司为调查、制止侵权行为所支付的合理开支）；

3.判令胜者公司就其侵权行为在《中国消费者报》《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登向广一公司赔礼道歉的声明，消除侵权影响；

4.胜者公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：（一）广一公司及其主张权利的情况广一公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册的第13420759号“BESPLE”商标，于2015年1月14日获得核准注册，核定使用的商品为第7类的泵(机器、引擎或马达部件)、空气压缩泵、联轴器(机器)、马达和引擎用排气装置、汽车油泵、压缩机(机器)、液压阀、液压元件(不包括车辆液压系统)、真空喷镀机械、真空吸尘器，注册有效期限为2015年1月14日至2025年1月13日。

（二）被诉侵权事实2019年4月28日，为了保护广一公司的合法权益及留存证据，广一公司向广东省广州市南粤公证处申请办理证据保全公证。

当天上午，广东省广州市南粤公证处公证人员随同广一公司的代理人及一位随行人员来到广东省河源市源城区长安东路的“凯里亚德酒店”四楼的水泵机房内，公证人员对该场所内相关设备的状况进行拍摄。

现场发现该水泵机房内安装了三台制冷空调泵【铭牌上标有“BESPLE”标识及生产厂家“广州广一泵业有限公司”】，经广一公司鉴定，确认为假冒产品。

次日，广一公司出具《鉴定证明》。

2019年5月16日，广东省广州市南粤公证处制作了（2019）粤广南粤第8435号公证书。

公证当天“凯里亚德酒店”工作人员向广一公司出示的《空调机购销安装合同》及聊天记录上，显示该酒店内安装的中央空调机组配套使用的3台制冷空调泵由胜者公司负责购买及安装。

（三）胜者公司的情况胜者公司于2014年3月13日成立，经营范围为批发、零售：空调机、家电、五金、机电设备、消防设备、防排烟工程；

维修、设计、安装：空调机、机电设备、消防设备、防排烟等。

从2014年起，胜者公司与案外人黄裕、郑燕丽之间存在着挂靠经营关系。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，广一公司是核定使用在第7类商品上的第13420759号“BESPLE”商标的注册权人，上述注册商标尚在有效期内，广一公司的注册商标专用权依法应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一款第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品为制冷空调泵，与广一公司主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别。

本案中，被诉侵权制冷空调泵的铭牌上标有“BESPLE”标识及生产厂家“广州广一泵业有限公司”，经广一公司鉴定，确认为假冒产品。

而被诉侵权商品的铭牌上标有“BESPLE”标识，与广一公司核定使用在第7类商品上的第13420759号“BESPLE”商标相同，因此被诉侵权商品使用“BESPLE”标识，属于侵犯广一公司第13420759号“BESPLE”商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品的铭牌上标有“BESPLE”标识及生产厂家“广州广一泵业有限公司”等信息，并且“凯里亚德酒店”工作人员向广一公司出示的《空调机购销安装合同》及聊天记录上，显示该酒店内安装的中央空调机组配套使用的三台制冷空调泵系由胜者公司负责购买及安装。

因此一审法院认定被诉侵权商品由胜者公司生产销售。

虽然胜者公司辩称《空调机购销安装合同》上盖的印章是案外人黄裕和郑燕丽私刻的，但是从胜者公司提交的证据中也显示胜者公司与黄裕、郑燕丽是存在着挂靠合作经营关系。

因此，在现有证据情况下，胜者公司证实其反驳理由成立的证据不足。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项的规定，胜者公司就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院对广一公司要求胜者公司停止生产、销售侵权商品的诉请予以支持。

因本案系侵害商标专用权纠纷，不符合适用登报赔礼道歉民事责任的条件，故对于其要求胜者公司在报纸上赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于无法根据本案证据确定广一公司损失和胜者公司获利的情况，一审法院综合考虑广一公司注册商标知名度以及胜者公司实施侵权行为的性质、方式、持续时间、查获侵权产品数量和价值等因素，一审法院酌定胜者公司赔偿广一公司经济损失及维权合理开支共计100000元。

广一公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、胜者公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯广一公司第13420759号“BESPLE”注册商标专用权的商品，即停止在其生产、销售的制冷空调泵上使用“BESPLE”标识的行为；

二、胜者公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广一公司经济损失及维权合理开支共计人民币100000元；

三、驳回广一公司的其他诉讼请求。

如胜者公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由广一公司负担1300元，由胜者公司负担3000元。

二审中，胜者公司向本院提交了录音三份、证人庞成国证言一份、司法鉴定意见书一份，拟证明黄裕私刻胜者公司公章签订了涉案合同，胜者公司无需承担侵权责任。

广一公司未向本院提交新证据。

经审查，胜者公司提交的录音与证人证言与待证事实没有关联性，本院不予采信。

胜者公司提交的司法鉴定意见书，系其单方委托鉴定机构作出，且其提交的印章亦非其在公安部门留存的印章，无法证明涉案合同上的公章系黄裕伪造，故本院对该证据亦不予采信。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

综合二审中双方当事人的诉辩，二审的争议焦点为：1.被诉侵权商品是否由胜者公司生产、销售；

2.胜者公司的行为是否侵犯广一公司涉案注册商标专用权；

3.如构成侵权，胜者公司应当承担的民事责任。

关于争议焦点一。

根据“凯里亚德酒店”员工向广一公司出示的《空调机购销安装合同》及聊天记录，可以初步证明酒店内安装的中央空调机组配套使用的三台制冷空调泵系由胜者公司购买及安装，故本院认定被诉侵权商品由胜者公司销售。

至于胜者公司是否生产被诉侵权商品的问题。

本院认为，根据胜者公司的工商登记资料显示，其经营范围为批发、零售、设计、安装机电设备等，并不包括生产机电设备，且广一公司在本案中亦未提交进一步证据证明胜者公司具备生产机电设备的能力、场地或者有实际生产被诉侵权商品的行为，故一审法院认定被诉侵权商品系由胜者公司所生产，理据不足，本院予以纠正。

胜者公司上诉称，涉案合同上的公章为案外人黄裕所伪造，涉案工程与胜者公司无关。

本院认为，即使涉案合同的公章与胜者公司在公安部门留存的公章不一致，也无法证明系黄裕所伪造或者黄裕未经胜者公司允许签订涉案合同。

根据胜者公司在一审中提交的证据及陈述，已经足以认定胜者公司与黄裕之间存在合作关系，胜者公司允许黄裕以其名义承接工程，应当承担相应的法律后果。

胜者公司上诉主张自2017年5月以后已与黄裕结束合作关系，但并未举证证明其主张成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一款第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，第13420759号“BESPLE”注册商标核定使用的商品范围包括泵、汽车油泵、空气压缩泵、液压阀、压缩机（机器）等，被诉侵权商品为制冷空调泵，两者属于同种商品，被诉侵权商品铭牌上的“BESPLE”标识与第13420759号“BESPLE”注册商标相同，故胜者公司销售使用“BESPLE”标识的制冷空调泵，已经构成侵犯第13420759号注册商标专用权的行为。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

一审法院判令胜者公司停止销售侵权商品，于法有据，本院予以维持。

因本案中并无证据证明胜者公司生产了被诉侵权商品，故一审法院判令胜者公司停止生产被诉侵权商品，处理不当，本院予以纠正。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因广一公司并未举证证明其因胜者公司侵权行为所受到的实际损失或者胜者公司因侵权行为所获得的利益，故本院综合考虑胜者公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果等情节及广一公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情判决胜者公司向广一公司赔偿经济损失及合理开支共计40000元。

一审判决错误认定胜者公司为生产者兼销售者，故酌定赔偿金额过高，本院依法予以调整。

二审中，胜者公司申请对《空调机购销安装合同》上加盖的“佛山市顺德区胜者机电工程有限公司”的公章进行鉴定。

本院认为，涉案合同上的公章与胜者公司在公安部门留存的公章是否一致，对认定本案定案事实并无实质性影响，对公章进行鉴定并无必要，故本院对该申请依法不予准许。

胜者公司还申请本院调取（2019）粤0606民初21866号案件的全部材料。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

”本院认为，胜者公司为前述案件的当事人，其有义务亦有能力获得前述案件的相关证据材料，故本院对该申请依法不予准许。

综上，胜者公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21751号民事判决第三项；

二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21751号民事判决第一项为:佛山市顺德区胜者机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯广州广一泵业有限公司第13420759号“BESPLE”注册商标专用权的制冷空调泵；

三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21751号民事判决第二项为:佛山市顺德区胜者机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州广一泵业有限公司经济损失及合理开支共计人民币40000元；

四、驳回广州广一泵业有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由佛山市顺德区胜者机电工程有限公司负担2580元，由广州广一泵业有限公司负担1720元。

二审案件受理费2300元，由佛山市顺德区胜者机电工程有限公司负担1380元，由广州广一泵业有限公司负担920元。

本判决为终审判决。