山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终1490号 上诉人（原审被告）：广州市创味食品有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街龙湖第一工业区C栋。

法定代表人：赖行严，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：济南槐荫金福广调味干果商行，经营场所山东省济南市槐荫区张庄路139-65号。

经营者：李道忠。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：雷剑兵，广东穗峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东添之彩食用色素科技有限公司，住所地广东省东莞市道滘镇大罗沙村创业工业园六路一横路1号A栋一楼。

法定代表人：吴**辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。

原审被告：广州市港东食品有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇长岗东路2号CDE栋部分。

法定代表人：赖艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷剑兵，广东穗峰律师事务所律师。

上诉人广州市创味食品有限公司（以下简称创味公司）、济南槐荫金福广调味干果商行（以下简称金福广商行）因与被上诉人广东添之彩食用色素科技有限公司（以下简称添之彩公司）、原审被告广州市港东食品有限公司（以下简称港东公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1220号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

创味公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.判令创味公司、金福广商行不构成侵权，无须赔偿添之彩公司，驳回添之彩公司的全部诉讼请求；

3.判令由添之彩公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、创味公司使用的案涉商标“港东添之彩”与添之彩公司引证的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标含义完全不同，文字构成、呼叫等方面也明显有别，不会使相关公众对商品来源产生混淆或误认，未构成侵权。

二、商标评审委员会裁定所涉无效宣告案件的程序性质、参与主体、案件情况、各方应对等方面都与本案不同，根据商标“个案审查”原则，该裁定的相关认定结果并不能适用于本案。

三、一审判决采信的商标评审委员会裁定是添之彩公司在庭审后补充提交，严重超过举证期限，该证据非“新证据”且在庭审时没有提及，更未进行质证，创味公司是在庭审后20天左右才通过法院邮寄方式收到复印件，后创味公司明确表示不同意对该证据进行质证，并请一审法院不予采纳，但一审法院在没有任何说理的情况下直接采信了该证据，同时也未对添之彩公司超期提交证据的行为进行任何的评价或惩戒，诉讼程序的严肃性和权威性没有得到体现。

四、添之彩公司既未提供“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标具有知名度的证据，也未提供其近三年使用这些商标的证据，一审法院判决创味公司赔偿6万元显然过高。

五、金福广商行销售的案涉产品确实是由创味公司提供，案涉产品上使用的“港东添之彩”商标与添之彩公司的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”差异巨大，且案外人还成功注册有“晨曦添之彩”“皇冠添之彩”“添彩添之彩”商标，作为一个经销商行没有能力区分和鉴别销售的案涉产品是否存在商标侵权。

鉴于本案商标之差异，在创味公司已确认案涉产品来源的情况下，一审法院仍判决金福广商行承担5000元赔偿，显然错误。

创味公司补充上诉理由：第一，关于侵权方面，创味公司有成功注册有效的第12105569号“港东添知采”商标，被控侵权商标即来源于该商标，与添之彩公司的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标相差较远，从合理界定商标权保护范围的角度而言，创味公司使用被控商标不应被判为侵犯添之彩公司的商标权。

创味公司在一审时已提出该抗辩主张，并提供了第12105569号“港东添知采”商标的注册证书，但一审法院对此未予置评，属于重大漏审。

第二，2020年3月11日，国家知识产权局做出裁定，认定添之彩公司在第二类着色剂、食用色素等商品上注册的第26250543号“港东添之彩”商标与创味公司的第12105569号“港东添知采”构成近似，并裁定添之彩公司的该商标不予注册。

该事实进一步证明了“港东添知采”和“港东添之彩”近似，创味公司不可能侵犯添之彩公司的商标专利权。

第三，2020年4月23日，国家知识产权局做出决定，创味公司在第二类着色剂、食用色素等商品上申请的第37242313号“港东添之彩”商标即被控侵权商标予以初步审定，这意味着被控侵权商标即将获准注册成为注册商标，也证明该商标与添之彩公司商标不构成近似，否则无法通过初步审定。

第四，创味公司在一审中已经举证添之彩公司多次申请添之彩商标但都被商标局驳回，这足以证明添之彩缺乏显著性，但一审法院对此完全未进行审理和查明并做出评述。

第五，关于赔偿金额，添之彩公司就创味公司相同产品在济南、青岛多地提出诉讼，即使最终认定侵权，确定赔偿数额也应考虑多次起诉的事实，一审法院判决赔偿6万元，明显过高。

金福广商行上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项；

2.判令金福广商行不构成侵权，无须赔偿添之彩公司5000元。

事实和理由：一、金福广商行销售的案涉商品是由创味公司提供，创味公司在诉讼中已确认产品来源。

二、金福广商行销售案涉商品数量极少，且该商品的单价仅10元/支，售价极低，金福广商行销售该商品并没有获利，一审判决赔偿5000元显然过高。

三、金福广商行销售的案涉商品使用商标“港东添之彩”与添之彩公司的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标含义完全不同，文字构成、呼叫等方面也明显有别，不会使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，不构成近似，未构成侵权。

添之彩公司对创味公司、金福广商行的上诉共同答辩称，案涉标识在文字组成、呼叫等方面较为相近，含义区别也不明显，易使消费者误以为属系列商标，添之彩本身也具有显著性，“彩”还有精彩、喝彩、出彩等方面的解释，且添之彩并非俗语或成语，即添之彩公司经提炼加工并长期大量使用形成的特有商标标识。

案外人注册其他商标与本案无关，注册过程并未评价本案商标与案涉侵权标识的相似性，明显与商评委的无效裁定没有可比性。

添之彩公司也会着手逐步提起异议或无效程序维权。

商评委的无效裁定因为创味公司的认可未进入诉讼程序，系生效裁定，该裁定已交创味公司质证，创味公司也已经收到，但其放弃了质证权利，一审法院并不违反程序方面的规定。

创味公司、金福广商行认可对方的上诉意见。

港东公司述称，同意创味公司的意见。

添之彩公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵犯原告8757180添之好彩、10219632顶好添之彩、11713321时代添之彩、16526812港东添之彩、26248475虎田添之彩、16526834虎田添之彩、12418051添之彩、9451784添之彩、11713810顶好添之彩、11713448时代添之彩、11713447顶好添之彩、11713396时代添之彩、12424951添之彩注册商标专用权的行为；

2.判令被告停止侵犯原告特有的包装装潢权的行为；

3.判令被告创味公司、港东公司赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用20万元，被告金福广商行在10万元的范围内与被告创味公司、港东公司承担连带责任；

4.本案的诉讼费用、律师费用由被告承担。

一审庭审中，添之彩公司将第1项诉讼请求变更为“判令被告立即停止侵犯原告第8757180号‘添之好彩’、第10219632号‘顶好添之彩’和第11713321号‘时代添之彩’注册商标专用权的行为”；

撤回第2项诉讼请求；

将第3项诉讼请求变更为“判令被告创味公司、港东公司共同赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用17万元，被告金福广商行赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用3万元”。

一审法院认定事实：2011年10月28日，经国家商标局核准注册，东莞市添之彩食品厂取得第8757180号“添之好彩”文字商标,核定使用商品为第2类：黄油色素、饮料色素、食物色素、酱色（食品色素）、麦芽酱色（食品色素）、麦芽色素、酒用色素、陶瓷涂料，商标有效期至2021年10月27日。

2013年1月21日，经国家商标局核准注册，东莞市添之彩食品厂取得第10219632号“顶好添之彩”文字商标,核定使用商品为第2类：着色剂、颜料、黄油色素、食物色素、食品色素、食用色素、制革用墨、陶瓷涂料、防腐剂、天然树脂，商标有效期至2023年1月20日。

2014年7月7日，经国家商标局核准注册，东莞市添之彩食品厂取得第11713321号“时代添之彩”文字商标,核定使用商品为第2类：饮料色素、食用色素、食品用着色剂、黄油色素、啤酒色素、酱色（食品色素）、麦芽酱色（食品色素）、麦芽色素、利口酒用色素，商标有效期至2024年7月6日。

2018年1月6日，经国家商标局核准，添之彩公司受让上述三注册商标。

2019年1月24日，山东省济南市高新公证处公证员王某1及公证辅助人员王某2随同添之彩公司委托代理人赵亚培来到八里桥副食调料批发市场内金福广商行经营的店铺，由赵亚培以普通消费者的身份支付40元购买了食品添加剂4瓶，取得金福广商行销售单一张。

公证人员对所购买商品分别进行封存，以上过程由公证辅助人员王某2使用相机拍摄照片。

2019年1月28日，山东省济南市高新公证处对上述公证行为作出（2019）鲁济南高新证经字第903号公证书。

庭审中对上述公证封存的一款产品予以拆封，被诉侵权产品为食品添加剂复配着色剂一瓶，制造商为“广州市创味食品有限公司”，生产日期为2018年5月19日。

罐体一面正上方标有 标识，一侧竖排标有白色字体的“港东添之彩”标识，如右图所示： 添之彩公司在本案中主张上述标识侵犯其案涉三个注册商标专用权。

2019年3月20日，东莞市质量协会证明添之彩公司系该协会会员。

添之彩公司为提起本案诉讼而支付律师代理费12500元、公证费2040元。

另查明，2015年4月9日，东莞市添之彩食品厂向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出对第12105571号“港东添之彩”商标(以下称争议商标)的无效宣告申请。

商评委认为，争议商标“港东添之彩”与原告的“顶好添之彩”“时代添之彩”商标在文字组成、呼叫等方面较为相近，含义亦区别不明显，易使消费者误以为上述商标属系列商标。

争议商标核定使用商品与原告的“顶好添之彩”“时代添之彩”商标核定使用的商品属于相同或类似商品。

在相同或类似商品上使用上述近似商标，易引起消费者混淆误认，故争议商标与“顶好添之彩”“时代添之彩”已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

另外，商评委认定争议商标申请人在申请争议商标时提交的个体工商户经营执照系伪造。

综上，商评委依照《商标法》第三十条、第三十一条、第四十四条第一款、第三款和第四十五条第一款、第二款和第四十六条规定，裁定争议商标予以无效宣告。

2016年11月28日，经国家商标局核准，案外人黄操注册取得第17612422号“晨曦添之彩”商标,核定使用商品为第2类：饮料色素、黄油色素、食品用着色剂等商品，有效期至2026年11月27日。

2017年8月28日，经国家商标局核准，案外人陈福临注册取得第19482645号“皇冠添之彩”商标,核定使用商品为第2类：食用色素、黄油色素、食品用着色剂等商品，有效期至2027年8月27日。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

添之彩公司第8757180号“添之好彩”、第10219632号“顶好添之彩”和第11713321号“时代添之彩”注册商标专用权合法有效，应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

就本案而言，被诉侵权产品与添之彩公司上述三个案涉商标核定使用的商品相同。

被诉侵权标识位于罐体的显著位置，具有区别商品来源的作用，属于商标性使用。

被诉侵权标识与添之彩公司“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标在文字组成、呼叫等方面较为相近，含义亦区别不明显，其构成要素与案涉商标近似，在相同商品上使用上述近似商标，易使消费者误以为上述商标属系列商标，导致相关公众对商品来源产生错误认识，或产生其来源与原告有特定关系的联想，构成对添之彩公司三个案涉注册商标专用权的侵犯。

在“港东添之彩”商标已经被商评委宣告无效的情况下，创味公司应尽到基本的注意义务，其使用侵权标识的行为具有过错，侵犯了添之彩公司案涉三个注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

添之彩公司未举证证明港东公司存在侵权行为，一审法院对其要求港东公司承担民事责任的诉讼请求不予支持。

金福广商行销售侵犯注册商标专用权的商品行为亦侵犯了添之彩公司案涉三个注册商标专用权，创味公司虽称侵权产品系其提供给金福广商行，但未提交相关证据，金福广商行未到庭应诉答辩，不符合合法来源抗辩的法律规定，故金福广商行应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于添之彩公司未充分举证证明其实际损失及创味公司、金福广商行因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑案涉商标知名度及创味公司、金福广商行主观过错、侵权行为的性质和持续时间、添之彩公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，分别酌情确定创味公司、金福广商行应赔偿的数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金福广商行立即停止销售侵犯添之彩公司第8757180号“添之好彩”、第10219632号“顶好添之彩”和第11713321号“时代添之彩”注册商标专用权的产品的行为；

二、创味公司立即停止生产、销售侵犯添之彩公司第8757180号“添之好彩”、第10219632号“顶好添之彩”和第11713321号“时代添之彩”注册商标专用权的产品的行为；

三、金福广商行于本判决生效之日起十日内赔偿添之彩公司经济损失及合理费用共计5000元；

四、创味公司于本判决生效之日起十日内赔偿添之彩公司经济损失及合理费用共计6万元；

五、驳回添之彩公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由添之彩公司负担1300元，创味公司负担3000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、创味公司提交的证据 创味公司提交5份证据。

证据1：创味公司第12105569号“港东添知采”、第37242313号“港东添之彩”商标信息。

证据2：第37242313号“港东添之彩”商标驳回复审决定书。

证据3：第26250543号“港东添之彩”商标在部分商品上不予注册的决定。

证据1-3证明目的：被控产品所使用的“港东添之彩”商标与创味公司已成功注册的“港东添知采”及成功通过初审的“港东添之彩”高度近似或完全相同，与添之彩公司的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标差异巨大，不应被认定为侵犯添之彩公司的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标专用权。

证据4：添之彩公司申请的“添之彩”商标信息。

证据5：他人注册的含有“添之彩”元素的商标。

证据4-5证明目的：“添之彩”缺乏显著性，仅因为创味公司商标中含有“添之彩”即认定为与添之彩公司“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标构成近似并侵权，显然不合理，也不公平。

创味公司补充说明：证据2、3是本案上诉后新取得的证据，属于二审新证据，证据1、4、5在一审提交过。

添之彩公司质证称：1.证据1、4、5一审已经提交，添之彩公司也已经发表过质证意见，对其真实性没有异议，但与本案没有关系。

2.证据2并未引证添之彩公司的商标，对二者的相似性没有任何评判，该决定仅是通过初步审定，公告期尚未结束，无法确定会获得该注册商标。

3.证据3引证商标为“港东添知采”，并非本案商标，对二者的相似性并未做出否定评价，且添之彩公司对本决定不服可向国家知识产权局申请复审，创味公司对本决定不服可向国家知识产权局请求宣告无效，复审及无效程序均未启动，无法做出对该证据的肯定性评价。

金福广商行、港东公司质证称：认可创味公司提交的证据。

本院认为：1.创味公司提交的证据1、4、5均为一审证据。

2.添之彩公司对创味公司提交的证据2、3的真实性不持异议，金福广商行、港东公司对该两份证据亦予以认可，故本院对该两份证据的真实性予以确认。

3.对于创味公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。

二、金福广商行提交的证据 金福广商行提交创味公司于2020年6月30日出具的证明，用以证明金福广商行销售的被控侵权产品系自创味公司合法取得，有合法来源，金福广商行不应承担赔偿责任。

添之彩公司质证称：1.该证据形成于2020年6月30日，不能证明进货时的客观状况。

2.合法来源抗辩还需考虑主观方面，金福广商行作为业内专业批发商，应比终端零售商具有更高的注意义务，其主观上难为善意。

3.金福广商行还应提供销售发票、转账记录、送货明细等客观证据，创味公司仅单方认可，无法排除金福广商行从案外人处取得案涉商品的可能。

创味公司、港东公司质证称：1.对该证据予以认可。

2.因为案涉产品是单价非常低的产品，当时创味公司只是拿了少量商品放到金福广商行试售，并没有合同或者发票之类的凭证，添之彩公司在起诉状中也清楚指明案涉商品来源于创味公司，即案涉各方都确认商品来源于创味公司，且产品本身有清楚标识，足以证明案涉商品来源于创味公司，金福广商行不应当承担责任。

本院认为：金福广商行、创味公司均未提供买卖合同、销售发票、支付凭证、发货收货单据等能够证明双方存在真实的买卖合同关系的直接证据，即便金福广商行提交的该份证明确系创味公司于2020年6月30日出具，亦不足以证明金福广商行主张的证明目的，故本院对该份证明不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审对创味公司、金福广商行侵犯添之彩公司注册商标专用权的认定是否正确；

2.一审对创味公司、金福广商行赔偿数额的认定是否正确。

关于一审对创味公司、金福广商行侵犯添之彩公司注册商标专用权的认定是否正确的问题。

第一，添之彩公司案涉注册商标专用权合法有效，而被诉侵权产品与添之彩公司案涉注册商标核定使用的商品相同，被诉侵权标识具有区别商品来源的作用，属商标性使用，与添之彩公司案涉注册商标在文字组成、呼叫等方面较为相近，含义区别不明显，易使消费者误以为上述商标属系列商标，且“港东添之彩”商标已被商评委宣告无效，创味公司使用侵权标识存在过错。

故一审认定创味公司侵犯添之彩公司案涉注册商标专用权并应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

创味公司二审提交的证据不足以推翻一审作出的上述认定，本院对创味公司的相关上诉主张不予支持。

第二，一审已经查明金福广商行销售被诉侵权产品，故一审认定金福广商行侵犯添之彩公司案涉注册商标专用权并应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，亦无不当。

金福广商行二审提交的证据不足以证明其主张的证明目的，本院对金福广商行的相关上诉主张亦不予支持。

关于一审对创味公司、金福广商行赔偿数额的认定是否正确的问题。

本案中，添之彩公司未能举证证明其因侵权而受到的实际损失和创味公司、金福广商行因侵权而获得的实际利益，一审综合考量案涉注册商标的知名度和创味公司、金福广商行的主观过错及侵权行为的性质和持续时间、添之彩公司为制止侵权行为所支付的合理费用等实际情况，酌情确定创味公司、金福广商行的赔偿数额，并无不当。

创味公司、金福广商行未提供证据证明一审确定的赔偿数额错误，本院对创味公司、金福广商行的相关上诉主张不予支持。

综上所述，创味公司、金福广商行的上诉请求均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由广州市创味食品有限公司负担4250元，济南槐荫金福广调味干果商行负担50元。

本判决为终审判决。