天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）津01刑初77号公诉机关天津市人民检察院第一分院。
被告人江南，男，1985年11月27日出生，汉族，高中肄业，户籍地广东省东源县，现住天津市南开区。
2018年8月16日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被天津市公安局取保候审，2019年5月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被天津市人民检察院第一分院取保候审，2019年12月4日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被本院取保候审，2020年8月14日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被依法逮捕。
现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人伊兵，天津四方君汇律师事务所律师。
辩护人杨春海，天津锦腾律师事务所律师。
被告人朱艳辉，男，1990年9月1日出生，汉族，初中肄业，户籍地辽宁省铁岭县，现住天津市北辰区。
2018年8月14日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被天津市公安局刑事拘留，2018年8月17日被天津市公安局取保候审，2019年5月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被天津市人民检察院第一分院取保候审，2019年12月4日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被本院取保候审，2020年8月14日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被依法逮捕。
现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人张晶晶，天津四方君汇律师事务所律师。
天津市人民检察院第一分院以津检一分院四部刑诉〔2019〕2号起诉书指控被告人江南、朱艳辉犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
天津市人民检察院第一分院指派检察员何林霞、检察官助理李高宁出庭支持公诉。
被告人江南及其辩护人伊兵、杨春海，被告人朱艳辉及其辩护人张晶晶均到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
天津市人民检察院第一分院指控：2017年下半年，被告人江南、朱艳辉租赁位于本市和平区和平路238号的商铺用于服装经营。
后二人在未获得“安德玛”品牌方授权的情况下，私自将商铺装修成“安德玛”品牌专卖店的外观，并大量购进假冒注册商标的“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌的服装、鞋帽、箱包等商品，以折扣店的名义冒充正品对外销售牟利。
2018年8月14日，公安机关在该店铺内查获分别标有“安德玛”商标的商品2221件、“耐克”商标的商品841件、“阿迪达斯”商标的商品50件，共计3112件（经鉴定，均系假冒注册商标的商品），货值金额总计人民币468302元。
案发后，被告人朱艳辉于2018年8月14日被公安机关传唤到案。
被告人江南接到公安机关电话后于2018年8月16日到公安机关投案。
公诉机关就指控的上述事实向本院提供了物证、书证、证人证言、鉴定证明、扣押笔录、被告人供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人江南、朱艳辉销售假冒注册商标的商品，货值金额达到468302元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究二人刑事责任。
被告人江南具有自首情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款；
被告人朱艳辉具有坦白情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。
被告人江南对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议。
其辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控的犯罪数额有误。
起诉书认定的货值金额中，“安德玛”品牌长裤及近似长裤的标价为299元，但POS机刷卡小票的价格为99元或199元，被告人供述的价格为199元，被告人供述与POS机刷卡小票可以互相印证。
因此，“安德玛”品牌长裤及近似长裤的犯罪金额应按照与被告人供述可以相印证的书证材料来认定，即以此方式计算的犯罪金额共计比起诉书指控的犯罪金额少35500元。
2.公诉机关指控被告人江南的犯罪金额为尚未销售的侵权产品货值，对其应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；
而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3.被告人江南自动投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，可以从轻、减轻处罚。
4.被告人江南认罪、悔罪态度好，且其系家庭唯一经济来源，对其判处实刑可能使一个家庭发生生存危机，而对其不判处实际羁押更有利于其改造与悔过。
5.被告人江南在取保候审期间始终遵守规定，不具有再犯罪的危险性，其在天津市有自有房屋，判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，其居住地司法矫正机构也同意对其接收，其符合适用缓刑的规定，建议对其适用缓刑。
同时，对被告人江南适用缓刑能更好地落实“少捕慎诉”的司法政策，依法减少羁押性强制措施的适用。
被告人朱艳辉对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议。
其辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控的犯罪数额有误。
起诉书认定的货值金额中，“安德玛”品牌长裤及近似长裤的标价为299元，但POS机刷卡小票的价格为99元或199元，被告人供述的价格为199元，被告人供述与POS机刷卡小票可以互相印证。
因此，“安德玛”品牌长裤及近似长裤的犯罪金额应按照与被告人供述可以相印证的书证材料来认定，即以此方式计算的犯罪金额共计比起诉书指控的犯罪金额少35500元。
2.公诉机关指控被告人朱艳辉的犯罪金额为尚未销售的侵权产品货值，对其应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；
而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3.被告人朱艳辉到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。
4.被告人朱艳辉认罪、悔罪态度好，且其系家庭唯一经济来源，对其判处实刑可能使一个家庭发生生存危机，而对其不判处实际羁押更有利于其改造与悔过。
5.被告人朱艳辉在取保候审期间始终遵守规定，不具有再犯罪的危险性，其与妻子在天津市有自有房屋，判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，其居住地司法矫正机构也同意对其接收，其符合适用缓刑的规定，建议对其适用缓刑。
经审理查明，自2017年下半年起，被告人江南、朱艳辉在本市和平区和平路238号开设商铺，对外销售服装、鞋帽、箱包等商品，并注册成立了天津市和平区吉利服饰店。
后被告人江南、朱艳辉在未获授权的情况下，擅自在涉案商铺的门头等位置使用“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ”（安德玛”品牌）标识，并大量购进假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌注册商标的服装、鞋帽、箱包等商品冒充正品对外销售。
2018年8月14日，天津市公安局在被告人江南、朱艳辉经营的上述商铺内查扣涉嫌假冒安德阿默有限公司注册商标的各类商品2221件，其中短袖758件、长裤355件、短裤210件、背包20件、帽子40件、文胸25件、腰带7件、袜子696件、外套110件；
查扣涉嫌假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的各类商品841件，其中短袖145件、长袖55件、短裤54件、长裤100件、背包20件、袜子288件、鞋129件、拖鞋25件、AirJordan鞋25件；
查扣涉嫌假冒阿迪达斯有限公司注册商标的商品Yeezy鞋（椰子鞋）50件；
并当场抓获被告人朱艳辉，对其采取了拘传的强制措施。
被告人江南经天津市公安局电话通知后于同年8月16日至公安机关投案。
上述经公安机关查扣、未实际销售的被控侵权商品均系假冒注册商标的商品。
按照标价或者已查清的实际销售平均价格计算，被控侵权商品的货值金额总计468302元。
本院另查明，2018年1月8日，天津市和平区市场和质量监督管理局对被告人江南及朱艳辉经营的天津市和平区吉利服饰店，作出津市场监管和罚〔2018〕3号《天津市市场和质量监督管理行政处罚决定书》，责令其立即停止侵权行为，没收带有“UnderArmour”（“安德玛”）标识的卫衣30件、羽绒服20条、包8个、裤子50条共计108件侵犯注册商标专用权的商品，并罚款5000元整上缴财政。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过、被告人基本情况等，证明：2018年8月14日，天津市公安局民警在工作中发现位于本市和平区金街238号的商铺大量销售“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌服装、鞋帽等商品，涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪。
同日，天津市公安局依法受理朱艳辉涉嫌犯销售假冒注册商标的商品案，并立案侦查。
同日，天津市公安局在该商铺内当场抓获店长朱艳辉，并对其采取拘传的强制措施。
该商铺实际控制人及投资人江南经天津市公安局电话通知后，于2018年8月16日至公安机关投案配合调查，并于当日被依法拘传。
江南、朱艳辉均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
2.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、天津市公安局经济犯罪侦查总队出具的情况说明、执法记录仪录像及现场照片等，证明：2018年8月14日，公安机关在本市和平区和平路238号商铺查扣大量涉嫌假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌的商品，其中查扣假冒“安德玛”品牌的商品及包装袋共计2421件，查扣假冒“耐克”品牌的商品841件，查扣假冒“阿迪达斯”品牌的商品50件。
现场照片及录像显示，涉案商铺销售“安德玛”品牌商品的标价为短袖129元、背包199元、长裤299元、短裤及文胸159元、外套269元；
“耐克”品牌商品的标价为长裤199元、短裤159元。
3.安德阿默有限公司涉案商标注册证及鉴定报告、价格证明、未授权证明等，证明：扣押在案的涉嫌假冒“安德玛”品牌的商品系假冒安德阿默有限公司注册商标的商品，按正品商品在中国市场的销售价格计算，金额总计为762649元。
4.耐克创新有限合伙公司涉案商标注册证及公证书、鉴定证明、价格证明等，证明：扣押在案的涉嫌假冒“耐克”品牌的商品系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的商品，按被侵权产品或近似产品市场建议零售价格计算，金额总计为237371.4元。
5.阿迪达斯有限公司涉案商标注册证及授权委托书、鉴定意见等，证明：扣押在案的涉嫌假冒“阿迪达斯”品牌的商品系假冒阿迪达斯有限公司注册商标的商品，按被侵权产品或近似产品市场建议零售价格计算，金额总计为94950元；
按被侵权产品或近似产品大宗商品采购价格计算，金额总计为66450元。
6.天津市和平区市场监督管理局出具的个体工商户基本信息、津市场监管和罚〔2018〕3号《天津市市场和质量监督管理行政处罚决定书》，证明：天津市和平区吉利服饰店成立于2017年9月18日，负责人为朱艳辉，住所为天津市和平区劝业场街和平路****101。
因天津市和平区吉利服饰店销售假冒注册商标的商品，天津市和平区市场和质量监督管理局作出津市场监管和罚〔2018〕3号《天津市市场和质量监督管理行政处罚决定书》，责令其立即停止侵权行为，没收带有“ＵｎｄｅｒＡｒｍｏｕｒ”标识的卫衣30件、羽绒服20条、包8个、裤子50条共计108件侵犯注册商标专用权的商品，并罚款5000元整上缴财政。
7.证人江某的证言，证明：其系涉案商铺的销售员和收银员。
涉案商铺主要销售“安德玛”，还有一部分“耐克”，再就是“阿迪达斯”的椰子鞋。
商铺的负责人是朱艳辉，主要负责包括接货盘库、制定销售计划、制定销售价格、安排销售人员班次、清点每日销售情况等工作。
商铺内衣服的销售价格一般都在150元至300元之间，“安德玛”的上衣主要就是129元、159元、199元，短裤199元，长裤299元；
“耐克”的上衣一般在79元和149元，短裤159元，长裤199元，外套一般269元；
“耐克”的鞋子便宜的在299元至799元不等，还有一些“阿迪达斯”的鞋子在399元至999元不等；
上述都是朱艳辉根据衣服的款式定的销售价格。
商铺收款有微信、支付宝、刷卡、现金四种方式。
商铺入库单上写的从福建、北京、河北进货，其上班接的货大部分都是福建来的；
进的这些衣服不是真的，应该是假冒的品牌，不然不会从福建买货，大家都知道从福建购买的大量的这种品牌服装假货居多；
再有其上班后都没有见过店里的营业执照，也没见过品牌商给过销售授权；
还有最主要的一点就是这些衣服来了之后都是朱艳辉定价格，其以前也做过服装销售，服装一般都有市场指导价，店长让利销售也是在市场指导价的基础上让利的，不可能随意制定销售价格；
“安德玛”的正品价格也不会这么低，商场里一般都是400、500元1件，而其在的商铺销售的上衣一般就159元、199元。
如果顾客问衣服是真的还是假的，朱艳辉告诉其就说这些衣服是进来的断码衣服或过季衣服，所以便宜。
该商铺没有“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”给的销售授权，其没有见过这些授权文件。
8.证人刘某的证言，证明：其系涉案商铺的导购员。
朱艳辉是商铺的负责人，平时在店里巡视，然后就是进货，具体从哪进货其不清楚，都是朱艳辉联系的。
涉案商铺一直是以“安德玛”打折店的名义销售服装和鞋子，没有品牌的授权经销资格；
如果有顾客问起，其就按照朱艳辉要求的说是品牌商品断码折扣店。
一般的店铺都有一些授权书和工商营业执照，但是涉案商铺什么都没有；
专卖店里的正品品牌服装售价都很贵，1件Ｔ恤都要500、600元，其在的商铺卖得很便宜，而且衣服吊牌上的生产地址都是江苏和上海，但进货的发货地址都是河北、福建等。
有的顾客来退货，就是因为衣服和鞋子的质量不好，他们怀疑是假货；
只要是来退货的，朱艳辉什么都不说，直接安排江某给顾客退钱，可能是因为卖的是假货，怕顾客举报。
商铺销售服装的价格都是朱艳辉定的，“安德玛”的Ｔ恤根据款型一般是129元、159元、199元三种价格，短裤199元，长裤299元，外套269元。
“耐克”的Ｔ恤根据款型不同价格是79元和149元，短裤159元，长裤199元，外套269元，鞋子价格根据款型是299元至799元不等。
“阿迪达斯”的鞋子价格根据款型是399元至999元不等。
商铺的宣传牌和价格牌都是朱艳辉做的。
9.证人吴某1的证言，证明：其与江南系朋友关系。
2017年，其向江南出借本人名下的工商银行卡和ＰＯＳ机，供江南在和平路经营服装店使用。
其不参与江南服装店的经营，也从未使用过该银行卡和ＰＯＳ机。
ＰＯＳ机的商户名称为天津市和平区久佰百货店。
10.证人吴某2的证言，证明：其与江南系朋友关系。
2017年，其将从他人处租赁的天津市和平区和平路238号店铺转租给江南，供江南经营“安德玛”品牌的运动服装店，租金每年60万元人民币。
11.银行账户交易流水记录、经被告人朱艳辉辨认的银联刷卡小票，证明：朱艳辉标注的被控侵权商品的销售价格为拖鞋99元，短袖129元、159元，短裤129元，长裤及长袖199元，外套299元，“耐克”鞋499元，“耐克”ＡｉｒＪｏｒｄａｎ鞋599元，“阿迪达斯”椰子鞋原价999元、折后售价899元。
银行账户交易流水中有多笔与上述金额及证人江某、刘某的证言证明的金额相符的记录。
12.被告人江南的供述，证明：本市和平区和平路238号“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ（安德玛）”专卖店于2017年底正式开业，其系老板，负责该店的投资，店长是朱艳辉；
店铺内主要销售的是“安德玛”牌服装、鞋帽、箱包，同时也展出、销售“耐克”“阿迪达斯”等运动品牌的服装、鞋帽、箱包。
2017年下半年，其出资15万元租赁涉案商铺开设服装店。
同年11月底，和平区工商部门对涉案商铺进行了检查，因为店内销售假冒商品，被和平区工商部门处罚了。
同年12月初，其怕政府机关处罚，就找装修队将店面改成了“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ（安德玛）”专卖店的外观至今。
涉案商铺坐落于商圈，客流量比较大。
店内收款机器预设的账户名称是吴某1，具体账号其记不清了。
吴某1是其老乡，其身份证办理的银行卡太多了，没办法再办新的，且其服装店卖假货也是违法的，其就用吴某1的身份证办了银行卡用于涉案商铺收款使用。
其经营的“安德玛”专卖店所销售的商品都是从福建省莆田市和北京市燕郊区购进的，朱艳辉负责联系进货和收货。
具体的进货价格其不知道，都是几十块一件。
售价都是朱艳辉定的，据其了解就是进货价格加价50%，也就是说“安德玛”牌、“耐克”牌、“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等商品的销售价格是几十元至一百多元。
其经营的“安德玛”专卖店从开业至今，每天的营业额平均3000元，每个月营业额平均8万元，总营业额70多万元。
其商铺销售的商品的进货价格只有几十元，不可能是正品真货，不可能具备“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”的权利人或单位的授权和销售许可，库存的商品都是朱艳辉低价购进的假货。
其在被和平工商部门处罚后跟朱艳辉说过不要卖假货了，朱艳辉说不卖假货赔的钱就太多了，再干一段时间挣点钱，其就同意了。
尾号为0258的银行卡是吴某1借给其使用的，该卡一直都是其和朱艳辉用于经营服装店，吴某1本人未使用该卡。
其店里的ＰＯＳ机不是其办理的，是其找吴某1借的。
该ＰＯＳ机吴某1没有使用过，一直都是其和朱艳辉使用。
其和朱艳辉经营的位于本市和平区和平路238号的涉案商铺进行过工商登记，在被和平区工商部门处罚之后其才知道工商登记的名称是天津市和平区吉利服饰店。
大概是2017年11月份，朱艳辉告诉其服装店被和平区工商部门的人查了，其就让朱艳辉去解决，接受处罚，缴纳罚款。
因为前期投入太大，其还找别人借了很多钱投入到其和朱艳辉经营的服装店，被查之后其很害怕，但为了减少损失、清偿欠款，其就继续经营了。
其是本市和平区和平路238号服装店的老板，开这家服装店是其出资的，朱艳辉是给其打工的。
13.被告人朱艳辉的供述，证明：其在位于本市和平区和平路238号的“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ（安德玛）”专卖店任店长。
该专卖店是2017年底正式开业的，坐落于商圈，客流量比较大。
其担任店长的“安德玛”专卖店所销售的商品大部分是从福建省莆田市购进的，都是“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等商品，这些商品的进货价格都差不多，短袖服装是15元至65元，短裤和长裤服装是85元至90元，鞋是100元左右，帽子是10元至15元，背包是30元左右，袜子是1元至2元，腰带是15元至20元，外套是90元至100元；
这些商品的销售价格都差不多，短袖服装是49元至299元，短裤和长裤服装是99元至299元，鞋是199元至999元，帽子是59元，背包是159元至199元，袜子是10元至15元，腰带是49元至59元，外套是269元。
其担任店长的“安德玛”专卖店不具备“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”的权利人或单位的授权和销售许可，销售的商品肯定都是假货，商品的进货价格只有几十元，最贵的鞋的进货价格也只有100元左右，不可能是正品真货。
库存的商品都不是正品真货，都是假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等商品。
因为其店里销售的被扣押的商品都是假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌的商品，所以售价低于正品销售价格，上述品牌商品相同款式的，其销售的价格都差不多，短袖是129元，长裤是199元，短裤是129元，长袖是199元，背包是79元，文胸是69元，外套是199元，袜子是9.9元，普通“耐克”鞋是199元，AirJordan鞋是699元，“阿迪达斯”椰子鞋是999元，帽子是49元，腰带是59元，拖鞋是99元。
其是根据款式和市场来确定商品的销售价格，服装店内存放有一部分POS机刷卡小票，小票上面的金额就是销售价格。
金额为159元的刷卡小票销售的是假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌的短袖T恤；
金额为199元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的长袖T恤和长裤；
金额为599元的刷卡小票销售的是假冒的AirJordan鞋；
金额为499元的刷卡小票销售的是假冒的“耐克”牌鞋子；
金额为399元和299元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的外套；
金额为398元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的长袖T恤和长裤，每件销售价格199元，2件就是398元；
金额为899元的刷卡小票销售的是假冒的“阿迪达斯”的椰子鞋，其和江南定的销售价格是999元，折后促销价格为899元；
金额为129元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的短裤；
金额为99元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的拖鞋。
商品的销售价格是其确定的。
标价79元和89元的圆形货架上销售的是假冒品牌的小背心，标价129元的是假冒品牌的短袖T恤，标价199元的靠墙货架上销售的是假冒品牌的书包、背包，标价149元的是假冒品牌的长袖T恤，标价269元、299元的是假冒品牌的外套。
其和江南从2017年9月开始经营涉案商铺，经营的商品主要是假冒的“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等。
2017年11月份，和平区工商部门的工作人员到其商铺进行检查，发现其商铺内存放着假冒“安德玛”牌的商品，并且查扣了100多件。
2018年1月，和平区工商部门对其和江南经营的涉案商铺下达了行政处罚决定书，该行政处罚决定书的文号为津市场监管和罚〔2018〕3号。
涉案商铺进行过工商登记，登记的名称是天津市和平区吉利服饰店。
因为其是店长，店铺的经营由其负责，江南负责出资，跑腿儿的工作江南都让其去干，所以工商登记时将其登记为负责人。
上述证据经当庭举证质证，具有客观性、相关性、合法性，均可作为本案的定案依据。
针对被告人江南、朱艳辉的辩护人所主张的辩护意见，根据本案事实和证据，依照相关法律规定，本院评判如下：关于被告人江南、朱艳辉的辩护人所主张在计算被控侵权商品的货值金额时，假冒“安德玛”牌长裤的销售单价应确定为199元而非299元的辩护意见，首先，执法记录仪录像及现场照片均可证实，涉案商铺中假冒“安德玛”牌长裤的标价为299元而非199元；
其次，作为涉案商铺工作人员的证人江某、刘某的证言亦可证实，涉案商铺中假冒“安德玛”牌长裤的销售单价为299元而非199元；
最后，假冒“安德玛”牌长裤的销售单价为199元仅系被告人朱艳辉在对银联刷卡小票进行辨认时的供述，而银联刷卡小票上并未记载对应商品的名称或具体明细，用于收款的银行账户交易流水既有199元的记录又有大量299元的记录。
综上，在现有证据已足以证实假冒“安德玛”牌长裤的标价为299元的情况下，仅凭被告人朱艳辉的供述及未载明商品名称或具体明细的银联刷卡小票不足以证实假冒“安德玛”牌长裤的标价或实际销售平均价格为199元，故该项辩护意见缺乏事实依据不能成立，本院不予采纳。
关于本案被告人江南、朱艳辉的辩护人所主张二被告人符合适用缓刑的条件、可对其适用缓刑的辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，一般不适用缓刑。
经查，2018年1月8日，天津市和平区市场和质量监督管理局曾因被告人江南、朱艳辉经营的涉案商铺销售假冒注册商标的商品对其进行过行政处罚，故被告人江南、朱艳辉显属因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪等情形，对其适用缓刑不足以消除其再犯罪的危险，且其销售假冒注册商标的商品的销售金额数额巨大，具有一定的社会危害性，依法对其不应适用缓刑。
除此，虽然被告人江南、朱艳辉的辩护人提出了二被告人居住地的司法矫正机构同意对其接收的主张，但并未提供证据对此予以证实。
故该项辩护意见缺乏事实及法律依据不能成立，本院不予采纳。
关于被告人江南、朱艳辉的辩护人所主张的其他关于量刑的辩护意见，具有事实依据，符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为，被告人江南、朱艳辉无视国家法律，相互勾结销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且其系因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪，依法应予以严惩。
公诉机关指控被告人江南、朱艳辉犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
被告人江南、朱艳辉在共同犯罪中相互分工配合，地位、作用相当，均应按其参与的全部犯罪承担刑事责任。
因被控侵权商品均已被扣押在案而尚未实际销售，被告人江南、朱艳辉因意志以外的原因实行犯罪而未得逞，系犯罪未遂；
被告人江南经公安机关电话通知自动投案，且到案后能够如实供述自己的罪行，构成自首；
被告人朱艳辉到案后能够如实供述自己的罪行，构成坦白；
且被告人江南、朱艳辉均当庭认罪悔罪。
故综合上述因素，本院依法对被告人江南、朱艳辉予以减轻处罚。
综上，根据被告人江南、朱艳辉犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十四条、第六十七条第一款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人江南犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月14日起至2022年6月13日止。
罚金于本判决生效后一个月内缴至本院。
）被告人朱艳辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月14日起至2022年8月9日止。
罚金于本判决生效后一个月内缴至本院。
）二、扣押在案的涉案假冒注册商标的商品共计3112件由扣押单位予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市高级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏庆松审 判 员 刘 洋人民陪审员 刘洪峰二〇二〇年八月二十五日法官助理郭晨书记员朴志永附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。
有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。