广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3538号上诉人(原审被告)：中山市古镇钱岗汇兴商场，住所地广东省中山市××。

经营者：郑会强，男，1983年1月1日出生，汉族，住广东省揭阳市××。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市××。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。

上诉人中山市古镇钱岗汇兴商场（以下简称汇兴商场）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初83号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

汇兴商场上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误，具体表现在：中粮公司委托代理人购买涉案商品没有告知这些商品是侵权的，也没有相关权威部门鉴定是否侵权，而是三年后直接起诉于理不合，于法不符。

汇兴商场销售的商品的标识与中粮公司的第12177356号商标不近似，不会造成消费者的混淆，不构成商标侵权。

二、依据商标法规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此，中粮公司只提供商标的公证，没有提供商标在商品中的使用情况，谈何受到损失而要求汇兴商场赔偿。

一审法院忽略了汇兴商场商标的整体组成部分和著名的蓬莱阁地域风景图，而将文字拆分，指控其侵权是不负责任的。

应依法驳回中粮公司的诉讼请求。

中粮公司口头答辩称，其依法享有商标权，且实际使用，一审判决正确，应当予以维持。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令汇兴商场停止销售侵犯中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的金装华裕赤霞珠干红葡萄酒银牌1999商品的侵权行为；

2.判令汇兴商场赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20000元。

一审法院认定事实：中粮公司成立于1983年7月6日，属国有独资的有限责任公司，注册资本1191992.9万元，经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。

汇兴商场于2007年4月4日成立，为个体工商户，资金数额为5000元，经营范围为零售：百货、预包装食品、散装食品、猪肉、蔬菜。

第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”商标的注册权人均为中粮公司，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等商品。

第70855号“”商标有效期续展至2023年2月28日；

第8136217号“”商标有效期自2011年3月21日至2021年3月20日止；

第3244778号“”、第3244779号“”商标有效期续展至2023年7月20日；

第12177356号“”商标有效期自2014年8月7日至2024年8月6日止。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号“关于认定‘长城greatwall及图’商标为驰名商标的批复”，认定第70855号“”商标为驰名商标。

2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2005]第60号“关于认定‘中粮’商标为驰名商标的批复”，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

2017年6月12日，广州三环专利代理有限公司江门分公司的代理人李兆燊向广东省江门市江门公证处申请证据保全。

2017年6月13日，该处公证员刘锦良及公证员助理周旭随李兆燊来到位于广东省中山市××的一间商场，该商场标有“汇兴商场”字样的招牌。

在公证人员的监督下，李兆燊在该商店购买了三瓶红酒，付款后取得电脑小票和中国银联签购单各一张。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行拍摄并封存后交由李兆燊保管。

2017年7月24日，广东省江门市江门公证处出具（2017）粤江江门第15490号公证书。

公证书所附电脑小票照片反映，单据抬头载有“汇兴商场”，货号名称为“6939265600028/750毫升1998华夏鼎”“6925623940677/750毫升赤霞珠干红”“6925623940691/750毫升赤霞珠1995”,单价分别为36元、36元和38元。

经庭审查验，上述公证购买的红酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

现场开启证据保全的包装袋，内有葡萄酒1瓶,标识为“金装华裕赤霞珠干红葡萄酒银牌1999”的葡萄酒酒瓶正面瓶贴上印有“”图案，同时瓶身标注有“蓬莱市裕龙酒业有限公司”字样，背部标贴标识的条形码为6925623940677，生产日期为2015年1月8日。

中粮公司主张涉案葡萄酒瓶贴正面的“”图案与其第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标构成近似。

汇兴商场确认涉案被控侵权产品为其销售，但其主张涉案商品有合法来源并提供了烟台金装华夏葡萄酒有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、税务登记证、第4519010号“GOLDWAHA”、第1753885号“”商标注册证及商标使用许可合同等复印件予以证明。

中粮公司对上述证据的三性不予确认，认为上述证据无法证明涉案产品为该厂家生产，且上述注册商标图案与涉案产品图案完全不相似，亦无关联。

庭审中，当事人未能对侵权行为给中粮集团造成损失数额以及侵权人的获利情况举证。

中粮集团称其经济损失由法庭酌定，合理费用主张律师费10000元、公证费1000元、调查取证费2000元、差旅费500元（三案分摊），购买实物费用36元，并提供了律师费发票及购买实物费用单据。

2019年1月21日，广东天穗律师事务所向中粮公司开具广东增值税普通发票一张，发票载明律师费10000元。

一审法院认为，中粮公司为第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，汇兴商场确认涉案侵权商品为其销售。

故本案争议的焦点问题是：一、被控侵权图案是否构成对中粮公司权利商标的侵权；

二、汇兴商场销售被控侵权产品是否有合法来源及赔偿责任问题。

关于第一个焦点问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据上述规定，商标是用以区分商品或者服务来源的标识，而构成侵害注册商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识起到了标识来源与生产者的作用。

本案中，被诉侵权的印于涉案葡萄酒瓶身上的“”图案，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且汇兴商场销售的被诉侵权的葡萄酒与中粮公司主张的前述商标核定使用的葡萄酒为同一种商品，因此，认定汇兴商场是否侵权的关键在于被诉侵权葡萄酒上使用的标识图案与中粮公司主张的注册商标是否构成近似。

中粮公司主张被控侵权的“”图案与其的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标构成近似侵权。

首先，将被控侵权的“”图案与中粮公司主张的第70855号“”进行比对，被控侵权的“”图案主要构成要素为“城墙+烽火台+塔楼”，城墙是随着崇山峻岭的山体蜿蜒起伏的，而第70855号“”商标主要构成要素为“城墙+烽火台”，相比上述图案缺乏山林、楼阁等元素，且第70855号商标的长城图案是圈在圆圈内，在圆圈的上方是中文书写的“长城牌”字样，下方是英文书写的“GreatwallBRAND”字样，虽该商标是具有一定的知名度，但两者图案、布局、图案线条均存在明显差别，不构成近似，故不构成侵权；

其次，将其与第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”商标进行比对，后述三个注册商标的主要构成元素为“城墙＋烽火台”，相比被控侵权“”图案，缺乏塔楼、楼阁的构成元素，古长城的走势及山脉的分布亦不相同，相关公众对其施以一般注意力可以区分，不构成近似，故不构成侵权；

最后，将其与第12177356号“”商标进行比对，两者图案的构成要素均包含城墙、烽火台、塔楼、山岭、树木等要素，两者的城墙走向、烽火台、塔楼和山岭的位置亦近似，且城墙、塔楼等要素在外观上亦近似，容易导致相关公众的混淆，二者近似，构成商标侵权。

综上，被控侵权葡萄酒上使用的“”图案与中粮公司第12177356号“”商标构成近似，且足以造成相关公众混淆或者误认，被控侵权产品侵犯了中粮公司的注册商标专用权，而汇兴商场销售上述侵权产品，构成侵犯注册商标专用权。

故一审法院对中粮公司要求汇兴商场停止销售侵犯中粮公司第12177356号“”注册商标专用权的葡萄酒商品的请求予以支持。

关于第二个焦点问题。

汇兴商场主张涉案商品有合法来源并提供了烟台金装华夏葡萄酒有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、税务登记证、第4519010号“GOLDWAHA”、第1753885号“”商标注册证及商标使用许可合同等复印件予以证明。

但涉案商品瓶身上标注的生产厂家是“蓬莱市裕龙酒业有限公司”，上述证据无法证明涉案产品是由烟台金装华夏葡萄酒有限公司生产，且第4519010号、第1753885号商标图案与涉案产品图案并无关联，故在中粮公司对上述证据不予确认，且汇兴商场未能提供其他证据证明涉案侵权产品有合法来源的情况下，对汇兴商场的合法来源抗辩不予采信。

汇兴商场销售了侵犯中粮公司第12177356号“”注册商标专用权的商品，中粮公司要求汇兴商场赔偿损失及为制止侵权行为所支出的合理费用的请求，理据充分，予以支持。

关于赔偿数额问题。

因当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权导致中粮公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，一审法院考虑下列因素：1.汇兴商场侵权行为的性质、情节、经营规模；

2.涉案商品属食品；

3.中粮公司提起的系列诉讼案件，公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费应合理确定；

4.中粮公司被侵权注册商标的美誉度，综合酌情确定汇兴商场赔偿中粮公司的经济损失及为制止侵权产生的合理开支合计6000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、汇兴商场于判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号“”注册商标专用权的葡萄酒商品；

二、汇兴商场于判决生效之日起三日内赔偿中粮公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计6000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，减半收取计150元，由中粮公司负担105元，汇兴商场负担45元（该款中粮公司已预交，汇兴商场于判决生效之日起三日内迳付45元给中粮公司,一审法院不另行收退）。

本院二审期间，汇兴商场围绕上诉请求提交了如下证据：1.汇兴商场与中山市西区粤桂副食品商行（以下简称粤桂商行）签订的《汇兴商场供货销售协议书》。

2.粤桂商行2020年4月15日出具的证明。

3.粤桂商行的营业执照及食品药品经营许可证。

4.蓬莱市裕龙酒业有限公司的营业执照、食品流通许可证以及干红葡萄酒检验报告。

拟证明其销售的商品有合法来源。

中粮公司对汇兴商场提交的证据质证如下：所有证据均超过举证期限，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，无法核对原件，且证据加盖的公章是否真实无法确认，没有第三方到庭核实，购销合同不能证明本案的被控侵权产品来源于中山市集兴副食商行，合同并无载明与被控侵权产品一一对应的信息，且单据并无体现本案被控侵权产品的信息，与本案无关，且汇兴商场并未提供《酒类流通随附单》，也没有与交易对应的发票，银行转账记录，收据等交易凭证，客观上无法证明产品的来源。

本院二审期间，中粮公司提交了如下证据：1.商标注册公证书；

2.驳回复审决定书及商标查询结果截图；

3.其他案外人在葡萄酒上使用与本案被控侵权产品标识相同的图案被判决侵犯了中粮公司的商标权；

4.关于第12177356商标的使用证据。

上述证据拟证明其享有相关商标的专利权，且被诉商标构成侵权，且其第12177356号商标有实际使用。

汇兴商场对中粮公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。

针对双方二审提交的证据，本院认定如下：对于汇兴商场提交的证据1、2、3，均有相关原件核对，本院对其真实性、合法性予以确认，是否具备关联性后述。

对于中粮公司提交的证据的真实性、合法性、关联性汇兴商场均无异议，本院也予以确认。

本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院又查明，粤桂商行是从事批发零售的个体户，取得相关营业执照及食品药品经营许可证，汇兴商场与粤桂商行签订的《汇兴商场供货销售协议》约定，由粤桂商行供货范围为瓶装白酒、盒装白酒、饮料、红酒等。

2020年4月15日，粤桂商行出具证明，内容为：兹有汇兴商场2015年12月31日前是我商行合作伙伴，商场经营红酒，白酒是我商行供货，包括本案两个条码红酒：金装华裕银牌1995赤霞珠干红葡萄酒，金装华裕铜牌1995赤霞珠干红葡萄酒。

本院认为，综合诉辩双方主张，本案的争议焦点是：汇兴商场是否构成侵权以及其合法来源主张是否成立。

对于是否构成侵权的问题，一审法院已经进行了充分的阐述，本院全数认同，不再赘述，汇兴商场上诉认为不构成侵害商标权的理由不成立，不予采纳。

对于合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”据此可见，销售商不承担赔偿责任的要件一是主观上不知道销售的商品侵害注册商标专用权，二是客观上能够证明是自己合法取得并说明提供者。

就本案言，汇兴商场从具备经营资格的粤桂商行进货，粤桂商行确认了被诉侵权商品来源于该商行的事实，汇兴商场的证据能够证明其销售的商品是合法取得并说明了提供者，且从被诉侵权商品上的生产商信息以及汇兴商场的进货渠道看，没有证据证明汇兴商场明知道被诉侵权商品涉及侵害商标权而销售，因此，汇兴商场的现有证据能够证明其销售的商品有合法来源，依法不承担赔偿责任。

但是，基于其销售的商品构成侵权，故对中粮公司因维权而产生的合理费用汇兴商场应当承担。

本院考虑到中粮公司有律师参与诉讼，并公证购买被诉侵权产品，酌定合理费用1500元。

综上所述，汇兴商场上诉认为其销售的商品有合法来源的抗辩成立，本院据此予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初83号民事判决第一项、第三项；

二、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初83号民事判决第二项；

三、自本判决发生法律效力之日起三日内，中山市古镇钱岗汇兴商场支付中粮集团有限公司为制止侵权而支付的合理费用1500元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变；

二审案件受理费50元（该款已由中山市古镇钱岗汇兴商场预交），由中山市古镇钱岗汇兴商场负担30元，由中粮集团有限公司负担20元（中粮集团有限公司应负担的该案件受理费，中山市古镇钱岗汇兴商场在支付前述合理费用款项时径行扣除）。

本判决为终审判决。