浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终147号 上诉人（一审被告）：淳安县中洲镇百良食品店，经营场所浙江省淳安县中洲镇中洲街138号。

经营者：程百贤，男，1960年6月13日出生，汉族，住浙江省淳安县。

委托诉讼代理人：程良元，系程百贤之妻。

被上诉人（一审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市安海镇恒安工业城。

法定代表人：施文博，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范佳迪，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人淳安县中洲镇百良食品店（以下简称百良食品店）与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初695号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员唐承飞适用普通程序独任审理。

本案现已审理终结。

百良食品店上诉请求：1.依法撤销杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初695号民事判决书，并驳回恒安公司的诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费用由恒安公司承担。

事实与理由：一审法院判决错误。

首先，从恒安公司主体资格方面看。

一、根据商标法相关规定，商标使用许可未经备案的，不得对抗善意第三人。

恒安公司不可借打假之名，恶意性弄虚作假，捏造事实，以莫须有的罪名欺诈百良食品店。

二、案涉商标系普通使用许可。

普通使用许可的被许可人提起诉讼，应经商标注册人的明确授权。

恒安公司委托潘某、郁某取证，必须由百良食品店出示出售单据并签名认证，该证据才具备合法性、真实性、合理性。

故恒安公司不能单独作为诉讼主体。

其次，从作为证据的鉴定报告看。

一、从鉴定物品看，公证书第二页显示将所购产品的一半进行了封某，其他产品由代理人潘某带回留存，鉴定单位所鉴定的物品不能明确是代理人潘某带回的留存物。

这期间可能被潘某调包。

因此，不能确定鉴定的物品与潘某带回的物品以及公证封某物具有同一性。

潘某的支付凭证也不能证明所购产品是商标侵权产品。

二、百良食品店没有进购、销售被诉侵权产品。

一审法院光凭虚假的公证书就认定百良食品店构成侵权，明确缺乏事实依据。

三、案涉产品的鉴定人本身为案涉商标的注册人，鉴定人与恒安公司、案涉商标均具有法律上的利害关系，其鉴定报告缺乏公正性。

四、根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定。

自己鉴定自己的鉴定意见属于鉴定程序严重违法的情形，人民法院不应当作为证据予以采信。

一审法院对该鉴定意见予以采信是错误的。

根据消费者权益保护法的相关规定，经营者应提供发票等购货凭证或服务单据。

消费者索要发票等购货凭证或服务单据，经营者必须提供。

若恒安公司真的从百良食品店购买被诉侵权产品，完全可以索要发票等购货凭证。

现无证据证明被诉侵权产品是从百良食品店处购买的。

恒安公司主张的损失情况证据不足，其在一审过程中就损失举证只有公证费用和票据，但没有提供转账记录证明是否实际支付，也没有提交相关的委托代理合同以及代理费转账记录。

一审法院判决百良食品店支付远远超过公证费的费用是明显错误的。

淳安县收到法院传票的商家有三十多家，除商家名称和照片外，其余内容一致，购买时间都是在2019年10月14、15、16号三天，潘某、郁某作何解释。

综上，一审判决没有让百良食品店感受到司法公平正义，望二审法院明辨是非，依法判由上诉所请。

恒安公司辩称，首先，恒安公司是经第9571597号“”商标所有权人的授权，对侵害商标权利的行为享有独立的诉权。

第二，恒安公司的整个购买取证过程由公证员按照法律规定程序进行监督、封某，且出具了公证书，是公证机关作出的公证保全。

在没有相反证据足以推翻该公证的情况下，该公证合法有效。

第三，关于鉴定报告，一审过程中通过对封某物品进行当庭勘验比对，确认上诉人销售的商品并非商标权利人或其授权方生产的商品，系假冒产品。

第四，费用相关问题，恒安公司在一审中已经提交了公证费发票和律师费发票，分别是1000元与2000元。

恒安公司认为。

一审法院的判决事实清楚。

合法合理。

恒安公司向一审法院起诉请求：1.判令百良食品店立即停止销售侵犯“七度空间”注册商标专用权的商品；

2.判令百良食品店支付恒安公司商标侵权赔偿及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师代理费、差旅费共计20000元。

一审法院认定事实如下：恒安国际集团有限公司于2012年7月7日经核准注册第9571597号“”商标，该商标核定使用在第5类商品上，包括卫生巾、卫生护垫、哺乳用垫、腋部用垫、卫生湿巾、卫生垫等，注册有效期至2022年7月6日。

2015年6月23日，恒安国际集团有限公司（许可方）与恒安公司（被许可方）就包含涉案注册商标在内的多项商标签订《商标许可使用协议》，许可使用商标的地域无限制，可在许可地域范围内的各种销售渠道销售许可使用商标的产品，商标许可使用权的性质为普通许可，使用期限自2015年6月23日起至2025年6月23日止，还约定商标许可使用费用、交付时间及方式等。

2016年2月25日，恒安国际集团有限公司出具《授权委托书》，载明：恒安公司经恒安国际集团有限公司授权，作为涉案注册商标的被许可人，有权自行或转委托第三方对涉案商标进行市场维护，包括但不限于：依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；

依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；

依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

授权期限为2016年2月25日至2026年2月24日，已公证的案件待起诉完毕后止。

2019年10月15日，申请人上海佳铎律师事务所向上海市徐汇公证处申请对其委托代理人潘某购物过程办理保全证据公证。

当日，潘某在公证员与公证人员的陪同下至位于浙江省淳安县中洲镇中洲街138号的标牌显示为“百良食品店”的店铺（店内营业执照显示“淳安县中洲镇百良食品店”字样）。

潘某购得七度空间卫生巾两件，支付凭证显示金额为60元，收款人为中洲百良食品店，时间为2019年10月15日。

公证人员对店铺外观进行了拍照并对潘某的购买过程进行了现场监督。

之后，公证人员对购买取得的物品进行了拍照，并将其中一包“七度空间”卫生巾封签后交由申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。

2019年12月20日，上海市徐汇公证处出具了（2019）沪徐证经字第10761号公证书，收取公证费用1000元。

经查，该店铺地址与百良食品店住所地一致。

恒安公司出具鉴定证明，根据对被诉侵权卫生巾包袋喷码、产品表现、生产工艺、产品质量、原材料等几个方面进行分析，认定其不符合正品“七度空间”卫生巾的产品特征，非权利人或权利人授权的任何一家企业生产的产品，属于假冒产品，已侵犯“七度空间”注册商标专用权。

经当庭查验，（2019）沪徐证经字第10761号公证书所附封某实物封某状态完好，公证处封条及印鉴完整。

经当庭拆封，内有“七度空间”卫生巾一包，其外包装标注的“七度空间”与第9571597号注册商标“七度空间”一致。

经庭审比对，恒安公司认为公证购买的卫生巾实物包装及卫生巾外包装上载明的“七度空间”字形均与涉案商标相同。

恒安公司当庭对封某卫生巾与正品进行了辨认和比对，并指出二者在包袋喷码、产品表现、生产工艺、产品质量、原材料等方面的区别，认为百良食品店出售的卫生巾系侵权商品。

恒安公司提交律师费增值税发票，载明律师费16000元。

庭审中，恒安公司确认该律师费为八案律师费，每案主张律师费2000元。

一审法院另查明，百良食品店系个体工商户，经营者为程百贤，于2013年1月29日注册，经营范围为零售：预包装食品兼散装食品（含冷藏冷冻食品）；

鲜肉、蔬菜、卷烟、雪茄烟；

日用百货；

服装、鞋帽。

一审法院认为，恒安国际集团股份有限公司系本案所涉第9571597号“七度空间”商标权人，该商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，依法应受法律保护。

恒安国际集团股份有限公司授权恒安公司为该商标的被许可使用人，且可以自己名义对侵犯该商标权益的行为主张权利，因而，恒安公司具有提起本案诉讼的主体资格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，根据在案恒安公司提交的公证书及法院调取的支付凭证等证据，能够证明被诉侵权商品由百良食品店出售，且百良食品店未提交证据予以反驳，故百良食品店主张被诉侵权商品并非在其处购买的抗辩意见，一审法院不予采纳。

恒安公司主张百良食品店销售的“七度空间”卫生巾系假冒产品，并向一审法院出具了鉴定文件。

一审法院认为，恒安公司作为涉案商标的许可使用人，经注册商恒安国际集团有限公司授权，出具证明鉴定被诉侵权商品系假冒注册商标的商品，且在庭审中，恒安公司当庭展示被诉侵权商品与“七度空间”卫生巾多处的特征差异，在无相反证据的情形下，应当认定百良食品店销售的“七度空间”卫生巾系假冒恒安公司的商品。

因百良食品店未能举证证明其销售的商品有合法来源或经商标权人授权，由此产生的不利后果应当由其承担，故一审法院对恒安公司主张被诉侵权商品系假冒的意见予以采纳。

被诉侵权商品卫生巾与第9571597号商标核定使用商品类别相同，该卫生巾内外包装均使用了与第9571597号“七度空间”商标相同的商标，百良食品店未经许可，销售上述侵权商品属于侵犯恒安公司涉案商标专用权的行为，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

百良食品店主张其系从正规渠道进货，但其未提交证据予以佐证，故其此项抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于赔偿数额，鉴于恒安公司请求法院适用法定赔偿方式，且无证据证明恒安公司因涉案侵权行为所受到的损失或者百良食品店因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、百良食品店侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标具有较高的知名度、恒安公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告百良食品店立即停止销售侵害第9571597号注册商标专用权的商品；

二、被告百良食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告恒安公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计5000元；

三、驳回原告恒安公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费150元，由原告恒安公司负担56元，被告百良食品店负担94元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可以归纳为：一、恒安公司是否具有诉讼主体资格；

二、百良食品店的行为是否构成商标侵权；

三、一审判决的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，第9571597号“”注册商标专用权人恒安国际集团股份有限公司授权恒安公司为该商标的被许可使用人，且有权自行对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。

故百良食品店提出的商标局备案问题并不影响前述两家公司之间许可合同的效力。

综上，本院认为恒安公司作为取得合法有效权利授权的被许可人，具有提起一审诉讼的主体资格。

关于争议焦点二，百良食品店对公证书、鉴定报告的效力提出质疑，并主张其未销售被诉侵权产品。

关于侵权行为认定问题，本院结合两份文书逐项分析如下：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上海市徐汇公证处出具的公证书详细记载了潘某在公证员与公证人员陪同下从百良食品店购买被诉侵权产品的全过程，该公证书形式完备、来源合法，记载内容、后附照片与商品实物等能够相互印证，再结合支付凭证等证据，已足以证明恒安公司从百良食品店购买被诉侵权产品的事实。

即使恒安公司未按百良食品店要求继续提供店内购物视频、发票等证据，仅凭百良食品店提出的口头质疑也不足以推翻公证文书、支付凭证等系列证据的效力。

2.恒安公司出具鉴定文件证明百良食品店销售的“七度空间”卫生巾系假冒产品。

一方面，由于鉴定证明的出具机构与被上诉人系同一主体，此类鉴定报告本质上属于当事人陈述，在商标民事诉讼中存在证明力上的天然缺陷。

另一方面，从现实需求层面来看，此类鉴定证明不得不由权利人出具，因为法定的鉴定机构一般只能检测产品质量是否达标，不能鉴定产品真伪。

在被诉侵权人未提供相反证据佐证的情况下，本院认为不能仅因此类鉴定证明出具机构的身份问题直接否定该鉴定文件的效力。

此外，恒安公司在一审庭审过程中当庭展示了被诉侵权产品与正品之间的诸多差异，侵权认定标准明确，论证过程完整，庭审侵权比对结果与鉴定证明记载内容一致，两者相结合足以证明被诉侵权产品系假冒注册商标的商品。

关于争议焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，恒安公司因被侵权所受到的实际损失、百良食品店因侵权所获得的利益均难以确定，恒安公司请求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、百良食品店侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标具有较高的知名度、恒安公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定损害赔偿的金额为5000元，并无不当。

综上，百良食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人淳安县中洲镇百良食品店负担。

本判决为终审判决。