中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3806号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东杰格郎食品有 限公司。

住所地：山东省临沂市沂水县城北项目（北二环路东段路南）。

法定代表人：安百荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：沂水县全福食品有限公司。

住所地：山东省临沂市沂水县经济开发区。

法定代表人：赵秀斌，该公司董事长。

一审被告、二审上诉人：沂水县姚店子永盛超市。

经营场所：山东省临沂市沂水县院东头镇东水旺庄村。

经营者：刘培友，男，1949年10月28日出生，汉族，住山东省临沂市沂水县。

再审申请人山东杰格郎食品有限公司（以下简称杰格郎公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、及一审被告、二审上诉人沂水县全福食品有限公司（以下简称全福公司）、沂水县姚店子永盛超市（以下简称永盛超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终2557号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

杰格郎公司申请再审称，1.二审判决作出后，相关法院已经认定江中公司第13055691号“猴姑”商标（以下简称涉案商标）无效，故涉案商标不存在权利基础，应暂停保护，或是认为涉案商标的效力待定。

上述认定足以推翻二审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项规定，本案应当再审。

2.杰格郎公司不存在侵权事实，二审法院认定事实缺乏证据证明，依据民事诉讼法第二百条第二项规定，本案应当再审。

（1）被诉侵权商品上标注有“杰格郎”商标，“猴菇”文字系为了标明商品原料，且与涉案商标存在区别；

（2）江中公司提供的证据不足以证明涉案商标经过了实际使用，亦不足以证明涉案商标具有知名度和美誉度；

（3）被诉侵权商品的生产数量少，且已主动召回销毁了剩余产品，二审法院确定的赔偿数额过高。

3.基于上述理由，二审法院适用法律错误，本案应当再审。

综上，杰格郎公司依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院申请再审。

江中公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回杰格郎公司的再审申请。

另外，北京市高级人民法院已经作出（2020）京行终536号行政判决，撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决，涉案商标仍然有效。

全福公司、永盛超市均未提交书面意见。

本院再审审查阶段，杰格郎公司向本院提交了（2019）苏民终1152号、（2019）苏民终1499号、（2019）皖01民终7156号民事裁定书。

上述证据显示：北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决认定，涉案商标的注册属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第二项、第十条第一款第七项规定的情形，应当予以无效宣告。

该判决作出后，江苏省高级人民法院及安徽省合肥市中级人民法院针对江中公司起诉的侵害商标权案件作出裁定，驳回了江中公司的起诉。

上述证据拟证明涉案商标不存在权利基础或效力待定。

本院经审查查明，2018年6月5日，宁波市达伦之园食品有限公司（以下简称达伦公司）以涉案商标的注册构成商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第一项、第二项、第三项规定的情形为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）对涉案商标提出无效宣告申请。

商标评审委员会于2019年3月27日作出商评字[2019]第63141号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》，维持涉案商标的注册。

达伦公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，该院于2019年9月20日作出（2019）京73行初5903号行政判决，认定涉案商标的注册属于商标法第十一条第一款第二项、第十条第一款第七项规定的情形，判决撤销商标评审委员会的无效宣告裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定。

江中公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2020年8月3日作出（2020）京行终536号行政判决，认定涉案商标的注册不属于商标法第十一条第一款第二项、第十条第一款第七项规定的情形，判决撤销一审判决，驳回达伦公司的诉讼请求。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：二审判决认定杰格郎公司的行为侵害了江中公司的涉案商标专用权是否正确，赔偿数额是否适当。

本案中，江中公司作为涉案商标独占使用被许可人，其合法权益应予以保护。

杰格郎公司提交相关法院裁判文书，主张北京知识产权法院已经作出行政判决，认定涉案商标应被宣告无效，其他法院亦据此裁定驳回了江中公司关于侵害其涉案商标专用权的起诉，故涉案商标已经不存在权利基础。

本院认为，根据本院查明的事实，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决已经被北京市高级人民法院（2020）京行终536号行政判决撤销，涉案商标仍为有效注册状态。

故杰格郎公司关于其新证据足以推翻本案二审判决，本案应予再审的理由不能成立。

关于杰格郎公司的行为是否侵害涉案商标专用权的问题。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被诉侵权商品为八宝粥，与涉案商标核定使用的商品相同或类似。

被诉侵权商品包装正面的显著位置标注有“猴菇”文字，字体较大且突出，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对，被诉侵权商品上的“猴菇”文字与涉案商标标识“猴姑”，二者字型相近、读音相同，使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，或者认为被诉侵权商品的来源与涉案商标的商品有特定联系。

杰格郎公司主张，“猴姑”商标与“猴菇”通用名称相似，不具有识别商品来源的功能；

杰格郎公司在被诉侵权商品上使用“猴菇”，是为了表示商品原料，构成正当使用；

且被诉侵权商品上同时标有“杰格郎”标识，故不会造成相关公众对商品来源产生混淆误认。

对此，本院认为，一方面，江中公司提交的证据能够证明其对涉案商标及相应商品进行了大量广告宣传,“猴姑”牌产品的销售数量较大，销售范围较广,涉案商标经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，涉案商标能够起到指示商品来源的作用；

另一方面，被诉侵权商品上的“猴菇”文字系标注在其商品包装正面的显著位置，客观上能够起到指示商品来源的作用，已经超出了表明商品成分的使用方式和使用范围，构成商标性使用。

虽然被诉侵权商品外包装上还标注了“杰格郎”标识，但是上述标识字体较小，位置亦不突出，在涉案商标具有较高知名度的情况下，上述标识不足以避免相关公众对被诉侵权商品与标有涉案商标的商品产生混淆误认。

故杰格郎公司的相关主张不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题。

根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，根据现有证据无法确定江中公司因被侵权所受到的实际损失或杰格郎公司因侵权所获利益，亦无证据证明注册商标的许可使用费数额，二审法院综合考虑涉案商标的知名度及杰格郎公司侵权行为的性质、情节以及江中公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，确定杰格郎公司的赔偿数额为50000元并无不当。

杰格郎公司关于赔偿数额过高的再审申请理由缺乏依据，本院亦不予支持。

综上，杰格郎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回山东杰格郎食品有限公司的再审申请。