文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1476号上诉人（原审被告）：中山市十三郎电器有限公司，住所地：广东省中山市南头镇晋源路36号首层。

法定代表人：覃醒宏。

委托诉讼代理人：张秀洪，广东翔宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧何森,男，1978年2月22日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

委托诉讼代理人：张科，广东卓而立律师事务所律。

委托诉讼代理人：苏健，广东卓而立律师事务所律。

上诉人中山市十三郎电器有限公司（以下简称十三郎公司）因与被上诉人欧何森侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1553号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

十三郎公司上诉，请求：撤销一审判决,改判驳回欧何森全部诉讼请求，欧何森承担本案全部诉讼费用。

事实和理由如下：被诉侵权设计采用的是现有设计，十三郎公司在二审提交的（2020）粤中香山第4362号公证书可以证明，在007商务站上，最早在2012年1月3日就已经有发布过与本案专利构成近似的品牌为“东方樱花”、产品名称为的“大马力冰沙机厂家中山电器广东电器”的产品。

十三郎公司实施的是现有设计，不构成侵权。

欧何森答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回十三郎公司的上诉请求，维持原判。

欧何森向一审法院起诉，请求判令：1.十三郎公司立即停止实施制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20123027××××.8的外观设计专利权的产品，并销毁用于制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品、宣传资料；

2.十三郎公司赔偿欧何森经济损失及维权合理支出共计100000元；

3.本案全部诉讼费用由十三郎公司承担。

一审法院经审理查明：欧何森是名称为“沙冰机”、专利号为ＺＬ20123027××××.8的外观设计专利（以下称本案专利）的专利权人，该专利申请日是2012年6月25日，授权公告日是2013年1月23日。

该外观设计专利的《简要说明》的主要内容是：该专利产品的用途是制冰，设计要点在于主视图主体的外观，最能表明设计要点的图片是主视图（本案专利授权公告图片详见一审判决书附图）。

本案专利年费最近一次缴纳时间为2019年3月5日。

国家知识产权局于2014年6月20日作出的《外观设计专利权评价报告》载明，本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

据广东省中山市凤翔公证处（2016）粤中凤翔第3910号公证书记载，欧何森的委托代理人申德友向该公证处申请保全证据公证。

2016年8月16日，该公证处的公证员及工作人员随申德友到广东省中山市门口上挂有“2016中国小家电交易会”字样、“健业路18号”门牌的建筑物内，到达一个标识有“Ｃ101”“中山市十三郎电器有限公司”字样的展位，公证员对该展位上摆放的电器产品进行了拍照。

申德友与该展位的工作人员进行洽谈购买电器产品事宜，取得产品宣传册一份及名片一张。

公证员将上述产品宣传册及名片进行封存后交由申德友保管。

公证书附图显示：1.宣传册中有多款料理机的产品图片；

2.“覃允文”的名片上载有十三郎公司公司名称、地址“广东省中山市南头镇晋源路”及“专业为电子商务、奶茶连锁、商家品牌代工”等内容。

当庭查验证物封存完好。

当庭拆封证物，内有宣传册一本及名片一张。

宣传册的封底印有十三郎公司公司的名称等经营信息。

宣传册与名片的内容与公证书附图内容一致。

欧何森主张以产品宣传册中的型号为901、名称为“商用现磨豆浆冰沙调理机”的产品图片作为本案侵权比对依据，而该产品宣传册中型号为901产品图片只有一张立体图，无其他视图。

将本案专利与被诉侵权产品宣传册图片比对，欧何森认为两者构成相同，理由是：两者均由主机（底座）和调理杯（杯体）两个部分组成，主机整体大致为长方体，底部有四个支脚，两侧面前方和上方形成棱线，形状为半个抛物线；

主机前表面的中部以上为一长方形凹槽，其内正中位置设有一个圆形旋钮，周围有指示性文字，圆形旋钮左右两边各有一个开关。

调理杯杯体整体呈圆柱体形，上部较粗，底部较细且呈圆形，杯盖为方形，四周呈现两级台阶形，中间有圆形凹坑，凹坑内有透明小杯盖，小杯盖中间也是圆形凹坑。

十三郎公司认为两者既不相同也不相似，理由是：1.本案专利调理杯的底部是菱形，而901产品调理杯的底部是椭圆形；

2.901产品调理杯杯体的正面有两条菱形凹形设计，而本案专利无此设计。

欧何森没有提交证据证明十三郎公司尚有库存的被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具。

十三郎公司亦不确认该公司尚有库存的被诉侵权产品和制造被诉侵权产品的专用模具。

欧何森提交了一份其自行打印的十三郎公司在1688网站上销售、许诺销售被诉侵权产品的网页截图，截图显示：1.网店商家为“中山市十三郎电器源头厂家”，联系卖家为“覃炳光”，经营模式为“生产厂家”，网页顶部显示有“中山市十三郎电器有限公司源头厂家（实力商家）/承接海外订单/代理商加盟”“本公司专业生产破壁料理机”等信息；

2.产品名称为“全营养商用破壁机全自动豆浆机搅拌榨汁机料理机现磨商用豆浆”，价格为999元/台，成交为0，产品详情页面有“生产及加工、来样加工（产品你来想机器我来造）、可批发、代加工、可贴牌”内容并展示有型号为901的产品、“产品模具生产车间一角”“生产部车间一角”、“质量安全监测过程”“机器检测过程”“产品原料储存一角”以及《中国强制性产品认证印刷/模压标志批准书》、《中国国家强制性产品认证证书》（以下简称3C认证证书）等图片。

十三郎公司对该份证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明十三郎公司存在许诺销售行为，不能证明十三郎公司存在制造、销售行为。

十三郎公司抗辩被诉侵权产品实施的是现有设计，但并未提交任何证据予以证明。

另查明，十三郎公司是自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人是覃醒宏，成立于2015年7月27日，注册资本为100万元，经营范围是生产、加工、销售：家用电器及其配件等。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据欧何森提交的国家知识产权局出具的本案专利证书及专利登记簿副本等证据可以证实欧何森是名称为“沙冰机”、专利号为ＺＬ20123027××××.8的外观设计专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。

他人未经欧何森许可，不得为生产经营目的实施该专利。

结合双方当事人的诉辩主张，本案审理的焦点问题为：一、欧何森提起诉讼的诉讼时效是否已经届满；

二、被诉侵权产品的设计是否落入本案专利设计的保护范围；

三、十三郎公司是否实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为；

四、若构成侵权，十三郎公司应承担何种民事责任。

一、关于欧何森提起诉讼的诉讼时效是否已经届满的问题《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，欧何森公证购买被诉侵权产品的时间是2016年8月16日，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，本案的诉讼时效期间在民法总则施行之日尚未届满民法通则规定的二年，欧何森请求适用民法总则关于3年的诉讼时效期间规定，一审法院予以支持。

二、关于被诉侵权产品的设计是否落入本案专利设计的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为沙冰机，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

本案专利设计与被诉侵权设计经比对，二者的相同点是：均由主机和调理杯组成，主机整体大致为长方体，边缘圆滑有倒角，主机底部有四个支脚，两侧面前方和上方形成棱线，形状为半个抛物线，主机前表面的中部以上为一长方形凹槽，其内正中设有一圆形旋钮，周围有指示性文字和图案；

调理杯杯体均整体呈圆柱体，底部变粗呈圆台形。

二者主要存在以下区别：本案专利的调理杯杯体较为细长，而被诉侵权设计的调理杯杯体较为宽圆。

通过整体观察、综合判断，一审法院认为上述区别属于细微差异，被诉侵权设计与本案专利授权外观设计在整体造型、旋钮位置及前面板的图案设计等方面基本一致，整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

因此，一审法院认定被诉侵权设计落入本案授权外观设计专利权保护范围。

三、关于十三郎公司是否实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品行为的问题关于制造行为，欧何森向一审法院提交了公证书、十三郎公司网店页面截图等证据，十三郎公司对上述证据的真实性无异议，根据上述证据，一审法院认为，无论是“覃允文”的名片上“商家品牌代工”内容，还是十三郎公司在其网店中的文字介绍及图片内容，均证明了十三郎公司对外宣示其具备制造被诉侵权产品的能力及设备，结合欧何森提交的产品宣传册上有被诉侵权产品，十三郎公司的工商登记经营范围包括生产加工，一审法院认为，欧何森提交的证据可以形成较为完整的证据链，足以认定十三郎公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

欧何森主张十三郎公司实施了销售被诉侵权产品的行为，但并未向一审法院提交充分的证据予以证明，其诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

一审法院认为，根据欧何森提交的公证书及网页截图，十三郎公司在宣传册及其网店中展示了被诉侵权产品，可以认定十三郎公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

四、关于十三郎公司应承担何种民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响及恢复名誉。

因此，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因十三郎公司实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，欧何森关于判令十三郎公司立即停止制造、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿其损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。

欧何森诉请销毁“库存侵权产品及用于制造被诉侵权产品的专用模具”，因没有证据证明十三郎公司持有被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具，对该诉求不予支持。

但，在一审判决生效后，如十三郎公司仍制造、许诺销售被诉侵权产品则构成新的侵权，欧何森可另行主张权利。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，欧何森请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。

一审法院综合考虑本案专利的类型为外观设计专利、侵权行为的性质和情节、产品销售价格以及欧何森为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定十三郎公司赔偿欧何森经济损失及合理维权费用共计40000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、十三郎公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵害欧何森名称为“沙冰机”、专利号为ＺＬ20123027××××.8的外观设计专利权的产品；

二、十三郎公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧何森经济损失（含合理维权费用）40000元；

三、驳回欧何森的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由欧何森负担690元，十三郎公司负担1610元。

二审中，十三郎公司提交一份公证书原件，拟证明被诉侵权产品是现有设计。

欧何森认为该证据不属于新证据，并称在网站上找不到相应的型号信息，也找不到相关的南头镇石昌朗电器厂的有关信息，对其真实性、合法性、关联性均不确认。

欧何森还认为被诉侵权产品与十三郎公司二审主张的现有设计不构成近似，二者有以下区别：被诉侵权产品主要是由主机和调理杯组成的，十三郎公司所举证的该现有设计是由主机、调理杯和搅拌棒组成，差异非常明显；

被诉侵权产品主机底座突出，现有设计主机底座没有突出；

被诉侵权产品主机面板所占面积较大，现有设计的面主机面板较小；

被诉侵权产品主机两侧上部有向内凹陷，现有设计主机两侧为直线；

被诉侵权产品的调理杯呈方形柱体，现有设计调理杯呈圆柱体；

被诉侵权产品最上方突出为一个花型的小杯盖，而现有设计没有杯盖，是搅拌棒的突出部分。

本院对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，具体理由将结合下文予以述评。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，本案二审争议的焦点为：十三郎公司提出的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，十三郎公司在二审提交007商务站网站搜索到的品牌为“东方樱花”、产品名称为的“大马力冰沙机厂家中山电器广东电器”的产品图片作为现有设计比对文件。

首先，该网页证据为电子数据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条第一款规定:“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素”。

可见，人民法院对于电子数据的真实性，应当结合影响电子数据完整性和可靠性的各种因素综合判断。

仅有该证据尚不足以证明前述网页上显示的发布日期“2012年1月3日”所对应发布的产品图片系前述网页中的产品图片，且经比对，前述图片中的产品外观设计与被诉侵权设计存在以下区别点：1.前者的调理杯中央有一条较粗的搅拌棒贯穿整个杯体，后者没有；

2.前者的调理杯顶部中央有个透明的杯盖，后者的调理杯相应部位没有杯盖。

以上区别点属于容易被消费者观察到的部分，对产品整体视觉效果具有显著影响，故二者不构成近似。

综上，十三郎公司在二审提交的证据不能证明其现有设计抗辩成立，其上诉理由本院不予采纳。

综上所述，十三郎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元（已交纳），由中山市十三郎电器有限公司负担。

本判决为终审判决。