江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1633号 上诉人（原审原告）：孙文榜，男，汉族，1951年1月11日出生，住江西省南昌市。

被上诉人（原审被告）：西湖区金圣鼎烟酒营销中心，住所地：江西省南昌市，统一社会信用代码：360103600383876。

经营者：曾惠娟。

上诉人孙文榜因与被上诉人西湖区金圣鼎烟酒营销中心（以下简称金圣鼎营销中心）商标权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初2187号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年06月23日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

孙文榜上诉请求：1.判决金圣鼎营销中心增加赔偿55000元；

2.判决神圣酒厂承担全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院判决的5000元赔偿金太少，还不够诉讼费用开支，即使该款执行到位，孙文榜得到的金额仍是负数。

按一审法院判决金额，需要1000家被告侵害金圣商标，才能达到商标法上的500万元赔偿。

金圣酒获江西名酒称号，金圣鼎营销中心是江西神圣酒厂的总代理，自2015年9月10日开业以来营业至2018年底，且酒品种繁多，时间长，广告面向全国，且金圣酒在广告的6个上表中排在第一位，可见金圣酒的知名度。

金圣鼎营销中心未向本院提交书面答辩意见。

孙文榜向一审法院起诉请求：1.判决金圣鼎营销中心侵权，赔偿孙文榜六万元人民币。

2.判决金圣鼎营销中心停止侵权。

3、判决金圣鼎营销中心承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：孙文榜于2003年3月14日经受让取得第1382581号“金圣”商标，该商标续展注册有效期于2020年4月6日期满。

2017年9月13日，第1382581号“金圣”商标核准转让于余琎珍。

2010年4月8日，孙文榜与江西神圣酒厂签订《商标使用许可合同》一份。

合同约定，孙文榜将第1382581号“金圣”商标许可江西神圣酒厂使用在第33类含酒精饮料商品上，许可期限自2010年9月25日至2016年9月25日止，许可使用费每年60000元，每年9月25日支付。

后经一审法院（2015）高新民初字第69号商标合同纠纷一案认定，上述《商标使用许可合同》于2014年5月28日经双方协商一致解除。

2015年12月12日，孙文榜到金圣鼎营销中心拍摄了其店面外观，其招牌为“金圣鼎营销中心”，店内销售了包括金圣喜酒、金圣老窖酒、金圣九年陈酿酒、金圣十年陈酿酒、金圣天下珍品酒、金圣6年陈酿酒、金圣金典酒、金圣15年金圣王酒、金圣十年陈酿酒、金圣蓝典酒等各种款式的酒品。

孙文榜自行拆封了上述酒品外包装，发现金圣老窖酒的生产日期为2010年1月26日，金圣金典酒的生产日期为2014年11月8日，金圣蓝典酒的生产日期为2010年6月25日，其他的酒品或生产日期在2010年9月25日至2014年5月28日期间，或生产日期模糊，或根本未标注生产日期。

2018年9月26日，南昌市洪城公证处出具了（2018）赣洪城证内字第20160、20161、20162号三份公证书。

第20160号公证书载明：2018年9月18日，由孙文榜操作该公证处计算机打开“360安全浏览器”进入“金圣吧”网页，输入“金圣酒”，进入内容包含“金圣酒厂展示厅南昌火车站明园酒店对面、邹先生电话187××××7157”页面。

该网页面显示，金圣酒厂展示厅有江西神圣酒厂出品的多款金圣酒销售，该展示厅位于南昌市对面。

第20161号公证书载明：2018年9月18日，由孙文榜操作其187××××6649号码的手机，进入其187××××6649账号微信后，点开“金圣酒”微信公众号，该微信公众号有金圣系列酒的产品介绍，该微信公众号的微信号为×××，账号主体为江西神圣酒厂，2015年11月14日，该公众号还在推送金圣酒，在“联系我们”界面，该公众号注明厂址为：南昌市二七南路524号（火车站旁）。

第20162号公证书载明：2018年9月18日，由孙文榜操作其187××××6649号码的手机，进入其187××××6649账号微信后，点开微信中联系人“江西神圣酒厂李总”朋友圈，该联系人的微信号：×××，昵称：李茂荣，电话号码：181××××4848。

其在朋友圈中上传九张金圣鼎营销中心的经营照片及金圣商标注册证。

庭审中，孙文榜陈述：不清楚金圣鼎营销中心销售的“金圣酒”来源，可能部分来源于江西神圣酒厂，可能部分来源于自产自销，因为金圣鼎营销中心曾向江西神圣酒厂购买了部分“金圣酒”外包装，但未提供相关证据。

同时，孙文榜自述：金圣鼎营销中心原址已关张，可能迁移了店址，因为曾到店内看过，“金圣酒”库存较多，其不可能不销售。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……孙文榜于2010年4月8日与江西神圣酒厂签订的商标使用许可合同，由双方于2014年5月28日协商一致解除。

故除了上述期间内，江西神圣酒厂未经孙文榜的许可，不得在其生产的酒类商品上使用与“金圣”商标相同或容易导致混淆的近似商标。

原告孙文榜举证证明，被告金圣鼎营销中心销售了生产商标注为“江西神圣酒厂”的各种款式金圣酒，且从原告孙文榜自行购买的产品来看，至少有2010年1月26日生产的金圣老窖酒、2014年11月8日生产的金圣金典酒以及2010年6月25日的金圣蓝典酒，均是在生产的酒类。

同时，从孙文榜提供的公证书来看，在2015年5月29日起直至2018年公证时，金圣鼎营销中心及相关人员还在通过互联网及微信等方式，持续营销带有“金圣”商标的各种酒类。

故根据法律规定，金圣鼎营销中心在2017年9月13日之前的销售行为，侵犯了孙文榜第1382581号“金圣”注册商标专用权，构成商标侵权。

孙文榜主张金圣鼎营销中心停止侵权，合理有据，应予支持。

关于赔偿数额，孙文榜起诉要求金圣鼎营销中心60000元，参照的是其与江西神圣酒厂的原商标许可使用合同费用，而金圣鼎营销中心并非生产商，且其销售的部分酒品有合法来源。

一审法院综合考虑“金圣”商标的知名度、商业价值，以及金圣鼎营销中心的侵权行为性质、期间、后果等因素，酌定金圣鼎营销中心赔偿孙文榜经济损失计5000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告西湖区金圣鼎烟酒营销中心立即停止销售侵犯原告孙文榜在2017年9月13日之前享有的“金圣”注册商标专用权的商品的行为。

二、被告西湖区金圣鼎烟酒营销中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙文榜5000元人民币。

三、驳回原告孙文榜其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由被告西湖区金圣鼎烟酒营销中心负担。

（此款已由原告孙文榜预交，由被告西湖区金圣鼎烟酒营销中心随本判决主文第二项一并支付给原告孙文榜） 二审双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1.金圣鼎营销中心是否侵犯了孙文榜的商标专用权？

2.如果构成侵权，赔偿数额应如何确定？

本院认为，对于金圣鼎营销中心是否侵犯孙文榜第1382581号“金圣”注册商标专用权问题。

孙文榜2003年3月14日经受让取得第1382581号“金圣”注册商标专用权，并于2017年9月13日转让给余琎珍，在此期间合法拥有第1382581号“金圣”注册商标专用权。

2010年4月8日，孙文榜与江西神圣酒厂签订《商标使用许可合同》，将第1382581号“金圣”商标许可江西神圣酒厂使用在第33类含酒精饮料商品上，该合同于2014年5月28日经双方协商一致解除，即2010年4月8日至2014年5月28日，江西神圣酒厂具有合法使用“金圣”商标的权利。

金圣鼎营销中心于2015年9月10日成立并于2015年9月14日开业。

依孙文榜陈述，金圣鼎营销中心系江西神圣酒厂的总代理，则其销售“金圣”系列酒的行为即得到了江西神圣酒厂的授权。

虽然孙文榜向法院提交了自称购买于金圣鼎营销中心的数款酒品以证明金圣鼎营销中心销售了“金圣”系列酒，但其购买行为未经公证，且酒品外包装已被其本人自行拆封，不符合证据形式，无法证明酒品来源于金圣鼎营销中心。

从商标权权利用尽原则来看，在商标许可使用合同有效期内生产的商品是经过合法授权的商品，商标权人无权禁止被许可人销售，许可他人销售合法授权的商品，而根据现有证据，孙文榜无证据证明金圣鼎营销中心销售的“金圣”系列酒系江西神圣酒厂超出许可使用期间所生产，同时，孙文榜亦未提交证据证明金圣鼎营销中心销售了与“金圣”商标近似的“金圣鼎”酒品，本院对孙文榜据此要求金圣鼎营销中心承担侵权赔偿责任不予支持。

孙文榜以经（2018）赣洪城证内字第20160号公证书公证保全的百度贴吧金圣吧内“金圣酒厂展示厅南昌火车站明园大酒店对面邹生电话187××××7157”的网帖中展示的二维码及图片，欲证明金圣鼎营销中心在开业后冒用金圣酒厂大肆进行广告宣传，承接金圣酒定制和加工业务，但该网帖内容并不能反映展示厅系金圣鼎营销中心所经营，且该网帖发帖时间为2015年9月8日，金圣鼎营销中心尚未成立亦未开业。

另外，孙文榜提交的（2018）赣洪城证内字第20161号公证书并未公证邹连英名片的来源，即便该名片来源于金圣酒厂展示厅，公证书中孙文榜扫描该名片背面的二维码显示的微信号主体却为金圣酒厂，亦非金圣鼎营销中心。

该证据的证明目的为金圣鼎营销中心冒用神圣酒厂厂名生产、销售、宣传金圣酒及金圣鼎酒，但孙文榜二审又称金圣鼎营销中心系神圣酒厂的总代理，其主张自相矛盾，本院不予支持。

据此，孙文榜并无证据证明金圣鼎营销中心实施了利用其商标进行宣传并定制加工金圣酒的行为，本院对其据此要求金圣鼎营销中心承担侵权赔偿责任亦不予支持。

虽然现有证据不能证明金圣鼎营销中心实施了以上侵权行为，但金圣鼎营销中心字号中所使用的“金圣鼎”字样，在读音、含义方面均与与“金圣”商标较为接近，与“金圣”商标构成近似。

金圣鼎营销中心在“金圣鼎”商标于2015年12月17日被宣告无效后，2017年9月13日孙文榜将“金圣”商标转让给余琎珍之前，未取得孙文榜许可，继续在字号名称中突出使用与“金圣”商标相近似的文字，足以使相关公众产生混淆，构成对孙文榜所持有的“金圣”注册商标专用权的侵犯。

对于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照权利人因被侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，孙文榜未向法院提交证据证明其因金圣鼎营销中心字号侵权所受到的实际损失以及金圣鼎营销中心因此所获得的利益，一审法院在综合考虑“金圣”商标的知名度、商业价值，以及金圣鼎营销中心的侵权行为性质、期间、后果等因素的基础上，酌定金圣鼎营销中心赔偿孙文榜经济损失5000元（含制止侵权行为的合理费用）并无不当。

本院对孙文榜上诉要求金圣鼎营销中心增加赔偿55000元的诉请不予支持。

综上，孙文榜的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决并无不当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元（已由孙文榜已预交），由孙文榜负担。

本判决为终审判决。