中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1303号 上诉人（原审被告）：广州芊形服饰贸易有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市番禺区大石街敏昌街96号3栋917房。

法定代表人：王满香。

委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娈娈，山东泉泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王满香，女，1978年4月15日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市番禹区。

委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娈娈，山东泉泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦SW1P2AW赫斯法瑞路赫斯法瑞商业大厦。

代表人：StuartJohnLockyear，公司董事。

委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷洁，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

上诉人广州芊形服饰贸易有限公司（以下简称芊形公司）、王满香因与被上诉人博柏利有限公司（以下简称博柏利公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初962号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

芊形公司、王满香上诉请求：撤销一审判决，驳回博柏利公司诉讼请求，依法改判芊形公司和王满香不构成侵犯商标权，不承担赔偿责任；

一、二审诉讼费用由博柏利公司承担。

事实与理由:1.一审判决认定事实有误。

芊形公司和王满香销售涉案服装行为不构成侵权。

博柏利公司注册商标虽被认定为驰名商标，但格子图案作为服装、家纺的常见图案，不具备行业独占性质，不应禁止他人正当使用。

涉案衬衣图案与博柏利公司格子商标虽有相似处，但未使用其商标作为主唛(logo)展示和广告宣传，不构成商标性使用。

普通消费者对博柏利公司奢侈品牌格子商标并不清楚，在购买芊形公司销售的涉案服装时，不会造成商标混淆；

芊形公司销售的衬衣吊牌上使用王满香申请注册的“OJDREAMINY”注册商标，并印有“广州芊形服饰贸易有限公司”，足以使消费者区分商品来源。

涉案服装售价仅258元，与博柏利公司销售的商品在价格上有非常大的差异，不会造成消费者误认。

芊形公司的销售行为，没有给博柏利公司带来任何经济损失。

2.芊形公司不是生产型企业，一审判决在错误认定芊形公司和王满香既是生产者又是销售者的基础上，酌定的赔偿数额过高。

芊形公司企业工商登记经营范围“商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）”，经营范围不包括生产。

芊形公司和王满香没有工厂，从其他生产商处购进涉案服装，注册“OJDREAMINY”商标及芊形公司名称对外销售。

一审法院推定芊形公司和王满香既是生产者，又是销售者，缺乏证据证明与事实也不符。

一审判决酌定的赔偿15万元数额明显过高。

据博柏利公司提交的公证书显示，芊形公司天猫店铺服装总销量313件，被诉侵权商品网页链接下的销售数量并非全部是被诉侵权产品。

截止2019年4月28日18时天猫平台下架该商品的最后截图，案涉服装实际有效销量仅116件，销售价格258元，总销售额29928元。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；

该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

上述销售额应再扣除成本。

因涉案店铺销量低，长期处于亏损状态。

芊形公司收到一审诉讼材料后，主动下架涉案商品，即使构成侵犯商标权，主观恶意较小。

3.王满香不应承担赔偿责任。

芊形公司和王满香均不是涉案商品生产者。

一审判决未查实涉案商品来源，在没有其他证据相印证的前提下，仅凭涉案商品有王满香申请的“OJDREAMINY”商标，即认定王满香应承担连带责任，证据明显不足，且与事实不符。

4.一审判决适用法律错误。

一审判决在错误认定芊形公司和王满香系生产者基础上，认定芊形公司和王满香承担连带赔偿责任，适用法律有误。

博柏利公司辩称，1.涉案服装表面使用格子图形，属于侵害了博柏利公司注册商标专用权的侵权商品。

涉案商标并非普通图案，具有固有显著性，特别是涉案商标格子图形早在1924年即使用于服装商品，经过博柏利公司长期广泛的宣传使用，具有很强的显著性和知名度，涉案商标早在2014年即被中国商标局认定为驰名商标。

涉案服装表面上使用的格子图形与涉案商标的特征一致，易导致相关公众混淆，侵害了博柏利公司的注册商标专用权。

司法实践的诸多案例都对相同的使用情形认定为商标侵权。

2.芊形公司和王满香共同生产了涉案侵权服装。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）的规定，任何将自己的名称、商标体现在商品上，标明其为产品制造者的企业或个人，均属于商品的生产者。

涉案侵权服装的合格证标明公司名称地址信息与芊形公司的信息完全一致，证明芊形公司生产或委托他人生产涉案侵权商品。

涉案侵权服装的吊牌标注“ORDREAMINY”标识，特别是生产环节进行缝制的衬衣领标和水洗标也显示有该标识。

王满香是“ORDREAMINY”商标权人，应当认定王满香是涉案侵权衬衣的生产者。

3.博柏利公司在本案中的实际损失（939829.5元）和合理费用（54758元）共计994587.5元，远远超过一审诉请50万元。

芊形公司和王满香是涉案侵权衬衣的生产者，应当承担比单纯销售者更重的法律责任。

涉案第G732879号商标属于驰名商标，理应得到更为有利的保护。

芊形公司是成立于2011年的服装专营公司，涉案网店2012年已经注册经营，理应知道博柏利品牌以及Burberry经典格子，且芊形公司销售涉案侵权商品时多处使用“经典格子”等指向性词汇，侵权恶意明显。

博柏利公司向一审法院起诉请求：1.判令芊形公司和王满香立即停止侵权并销毁侵权商品；

2.判令芊形公司和王满香赔偿博柏利公司损失50万元；

3.本案受理费、保全费等诉讼费用由芊形公司和王满香承担。

一审法院认定事实：博柏利公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G732879号“”商标，有效期至2020年4月25日，核定使用商品为第25类“外衣；

雨衣；

罩衫；

衬衣”等等。

2014年该商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2019年3月7日，博柏利公司委托代理人王倩在青岛市市中公证处公证员郭某与工作人员王莉的监督下，使用公证处电脑对芊形公司在天猫网站开设的“ｏｊｄｒｅａｍｉｎｙ旗舰店”上购买、收取涉嫌侵权商品、收货确认付款的过程进行了证据保全。

该店铺为企业店铺，经营者为本案芊形公司，法定代表人王满香，经营范围为商品批发贸易、商品零售贸易。

王倩在该店铺内购买了“2019春秋新款复古彩虹格子衬衫女长袖经典休闲显瘦衬衣外套”一件，价格为258元。

该款外套在店铺中显示总销量为313件，库存125件。

2019年3月12日，在青岛市市中公证处公证员郭某与工作人员王莉的监督下，王倩接收了快递公司所送的密封完整的包裹一个，该包裹共一件格纹图案的衬衫，一张发货清单。

被诉侵权商品长袖衬衣上带有标识，领标印有“Ojdreaminy”、吊牌上印有“OJDREAMINY”“广州芊形服饰贸易有限公司”“广州市番禺区大石街敏昌街96号”等字样。

2019年3月29日，王倩使用公证处电脑进行了付款确认。

博柏利公司为本案支付公证费、律师费和保全担保费等费用。

“OJDREAMINY”商标的申请人为王满香，专用权期限为2012年3月28日至2022年3月27日。

一审法院认为，博柏利公司系第G732879号“”注册商标专用权人，该商标在有效期内，博柏利公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，芊形公司销售的被诉侵权衬衣商品的格子花纹与博柏利公司第G732879号商标图案近似，容易导致相关公众的混淆，误认为是博柏利公司产品或与博柏利公司具有关联关系，侵犯了博柏利公司第G732879号“”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

博柏利公司认为芊形公司从事了生产、销售两种行为，对该主张一审法院予以支持，理由如下：首先，侵权商品系由芊形公司店铺所销售；

其次，芊形公司销售的侵权商品领标印有“Ojdreaminy”商标，其吊牌上标识有芊形公司的名称及地址等信息，综上，芊形公司生产、销售了侵权商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于博柏利公司主张王满香应承担相应责任的主张，王满香系芊形公司的法定代表人，其作为申请人申请注册了“OJDREAMINY”商标，且被诉侵权商品的领标及吊牌上印有“OJDREAMINY”商标，可以依法推定王满香与芊形公司是被诉侵权商品的共同生产者，王满香应承担连带责任。

关于损失赔偿的数额，博柏利公司并未向一审法院提交其因侵权行为而受到的损失，也未向一审法院提交芊形公司和王满香因侵权行为而获得的利益。

一审法院综合考虑博柏利公司注册商标的知名度，芊形公司和王满香的侵权情节、生产销售数量、主观过错以及博柏利公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定芊形公司和王满香连带赔偿博柏利公司经济损失及合理费用15万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、芊形公司和王满香于判决生效之日起立即停止侵犯博柏利公司第G732879号“”注册商标专用权的行为并销毁侵权商品；

二、芊形公司和王满香于判决生效之日起十日内连带赔偿博柏利公司经济损失和合理费用共计15万元；

三、驳回博柏利公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，芊形公司和王满香应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由博柏利公司承担3080元，芊形公司和王满香承担5720元。

保全费3020元由芊形公司和王满香承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

芊形公司、王满香提交如下证据：证据1.服装出货单、中国产业信息网2019年上半年中国纺织服装行业营业收入、经营利润及2019年服装行业未来发展前景分析复印件，证明芊形公司于2019年3月1日从广州顺美服饰有限公司购买涉案长袖衬衣42件，单价210元，总价8820元，广州顺美服饰有限公司向其出具服装出货单并加盖公章；

根据中国产业信息网2019年上述分析第7、8页女装及休闲服饰净利润是负值，行业不景气，且涉案衬衣进价与售价差价较小。

证据2.芊形公司企业信用信息复印件件，证明公司经营范围“商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）。

证据3.广东增值税电子普通发票、敏捷华美商务中心物业服务中心缴费通知单、办公室录像复印复制件，证明芊形公司办公面积32.98平方米。

证据4.单位已申报社会保险费明细表、税收完税证明复印件，证明公司仅有一名员工。

上述证据共同证明：芊形公司系销售商，一审判决认定其系生产者事实有误。

证据5.淘宝网站芊形公司页面截图7份，第1至3页芊形公司2019年全年所有商品销售额仅295088.2元；

“116条评价”，该截图形成时间2019年4月28日，涉案商品销售仅116件；

第7页“很抱歉，您查看的宝贝不存在，可能已下架或者被转移”，芊形公司收到法院立案通知后，及时下架了涉案商品。

博柏利公司公证网页截图的时间正好接近“三八节”天猫、淘宝等各网站均有活动，部分消费者存在凑单享受优惠政策，购买后恶意退单情况，退单之后与天猫销售平台更新销售额的时间存在时间差，实际销量仅116件。

证据6.2019年芊形公司向淘宝网站交纳的各种费用截图9份，证明2019年因经营淘宝店铺向淘宝网站交纳的各种费用共计92404.39元。

芊形公司一共销售涉案商品116件，116乘以每件258元，共29928元，每件进货成本210元，实际获利5568元。

博柏利公司质证称，上述证据并非民事诉讼法规定的新证据，已经过了举证期限，仅进行有条件质证。

对于证据1，服装收货单为复印件，真实性、关联性不认可，不能证明涉案服装来源于第三方。

中国产业网2019前景分析为网络打印件，真实性、关联性不予认可，且该证据无法权威性证明涉案侵权商品销售利润。

对于证据2，真实性认可，关联性不认可。

芊形公司的经营范围不包括生产，并不能证明芊形公司没有生产或者委托他人生产涉案侵权服装，根据服装的合格证、水洗标、领标等信息都明显指向芊形公司和王满香是涉案服装的生产者。

对于证据3，广东增值税电子普通发票真实性无异议，但与本案无关；

缴费通知单为复印件，办公室照片和录像均为其自行提供，无法确认真实性，也无法证明与本案的关联性。

对于证据4，真实性认可，关联性不认可。

完税证明、保险费明细与芊形公司是否生产涉案侵权服装不存在逻辑关系。

该证据无法体现芊形公司的真实情况，特别是该证据仅仅包含了7-10月份的完税证明，不能真实呈现的公司规模。

对于证据5，均为网络打印件，对真实性和关联性均不予认可。

且2019年3月7日公证书第34页显示涉案侵权服装的销量为313件，第35显示库存为125件，这是第三方销售平台公布的数据，具有客观性和权威性。

而消费者的评价数量会远少于真实销量。

该份证据还显示2019年4月28日的库存增加到184件，说明芊形公司继续在生产涉案侵权商品，规模大。

该店铺显示注册时间为2012年，证明该店铺经营时间长理应知道Burberry品牌及涉案服装属于侵权商品。

对于证据6，均为网络打印件，对真实性和关联性均不认可。

且经营淘宝店铺向淘宝网站交纳费用属于正常的商业活动，是否交纳费用和交纳多少费用与生产销售涉案侵权商品的获利无关。

对生产销售数量为116件不认可，根据在天猫平台第三方保全数据显示芊形公司总销售量至少在430件，且其是生产商，有可能在其他店铺或者实体店的销售。

另外，芊形公司提供的证据不能证明其在天猫网店的利润率和生产销售涉案商品的费用。

本院认为，对于芊形公司、王满香提交的证据1，服装出货单、中国产业信息网2019年上半年中国纺织服装行业营业收入、经营利润及2019年服装行业未来发展前景等材料均为复印件，博柏利公司不予认可，且无其他证据予以佐证和补强，本院对该组证据的真实性不予确认。

证据2，对于芊形公司企业信用信息复印件，博柏利公司对真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据不能直接证明芊形公司不存在生产销售行为。

证据3、4，对于广东增值税电子普通发票、保险费明细、完税证明的真实性博柏利公司无异议，真实性本院予以确认，但与本案关联性不足；

缴费通知单及办公室照片和录像均为芊形公司自行提供，真实性无法确认，上述证据不能证明芊形公司的规模及仅系销售商的事实，本院不予采信。

证据5，该淘宝网截图系网络打印件，无其他证据佐证且博柏利公司不予认可，本院对该证据的真实性不予确认，且该证据显示的涉案被诉侵权商品的销售数量与公证书公证网页显示数量不一致，本院不予采信。

证据6，相关缴费截图系网络打印件且博柏利公司不予认可，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据一审查明的事实及当事人诉辩，本案争议的焦点问题有二：一是芊形公司、王满香的被诉侵权行为是否侵害了博柏利公司的涉案商标权；

二是如果构成侵权，一审法院判决认定的民事责任是否适当。

关于第一个焦点问题。

芊形公司、王满香主张涉案商标缺乏显著性，被诉商品的格子纹虽与涉案商标有相似之处，但属于正当使用而不是商标性使用，且芊形公司不是生产企业，仅销售了被诉商品，没有生产被诉商品。

对上述主张，本院分析如下。

1.关于商标性使用问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，芊形公司将被诉标识作为装饰图案使用于服装商品上，该种使用方式与博柏利公司涉案商标在外衣、罩衫等服装类商品上的使用方式一致，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

2.关于正当性使用问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，博柏利公司涉案商标经过长期使用和宣传推广已经具有了较高的知名度和较强的显著性。

经比对，涉案被诉商品衬衣格子纹与博柏利公司涉案商标明显近似，使用在与博柏利公司涉案商标核准使用的同类商品上，容易导致混淆，侵害了博柏利公司的涉案商标权。

故芊形公司关于涉案商标不具有显著性，其为正当使用的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

3.关于生产者认定的问题。

本院认为，任何将企业名称、地址及商标标识等信息标注于商品上，以表明自己生产者身份或商品来源的主体，在无相反证据的情形下，均应视为商品的生产者。

经查，被诉侵权商品的吊牌标识上有芊形公司的企业名称及地址，领标上印“OJDREAMINY”商标，该商标申请人为芊形公司法定代表人王满香，上述信息表明了商品的生产者和商品的来源，可以视为商品的生产者。

虽然芊形公司、王满香提交了相关出库单证明涉案被诉商品来源于案外人，但该出库单为复印件，商品名称与被诉商品无法对应，真实性无法确认，且即使该证据具有真实性，只要芊形公司、王满香在被诉商品上将其企业信息及商标作为识别生产商和商品来源的唯一信息进行标注，就应认定其承担生产者责任。

芊形公司还主张其经营范围不包括生产行为，不应承担生产者责任。

本院认为，经营范围是否包含生产行为并不是认定芊形公司是否为被诉商品生产者的依据，对该主张不予支持。

故一审法院认定芊形公司为涉案被诉商品的生产者并无不当。

至于王满香是否应为被诉商品生产者的问题，因王满香系“OJDREAMINY”商标权人，其将该商标使用在涉案被诉商品上，实际上标明了被诉商品的来源及制造者，一审法院依法推定其与芊形公司为被诉商品的共同生产者并无不当。

关于第二个焦点问题。

芊形公司、王满香主张即使构成侵权，赔偿数额过高，且王满香不应承担赔偿责任。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因芊形公司、王满香共同生产销售了涉案侵权商品，应当依法停止侵权并承担连带赔偿责任。

芊形公司为证明其销售侵权商品数量少获利低，企业规模小等，提交了相关淘宝网销售情况截图及企业缴税缴纳社保等证据，对于上述证据，因相关淘宝网销售数额与涉案公证情况相矛盾，且未有其他证据进行佐证，本院不予采信；

相关企业缴税情况及社保缴纳情况所反映的企业经营情况并不完整，在芊形公司未提交完整财务账簿情况下，不能直接证明其生产经营规模。

因此，在博柏利公司未提交证据证明其因侵权受到实际损失、侵权人因侵权所获利益的情况下，一审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质、过错程度、企业经营规模、经营时间及涉外维权所需要支出的合理开支等因素，综合认定芊形公司、王满香共同赔偿博柏利公司经济损失及合理开支共15万元，符合本案实际，并无不当。

综上所述，上诉人广州芊形服饰贸易有限公司、王满香的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人广州芊形服饰贸易有限公司、王满香负担。

本判决为终审判决。