浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终213号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）董汉礼，男，1964年5月6日出生于辽宁省大连市，汉族，研究生文化，居民，住大连市中山区，因本案于2019年3月13日被刑事拘留，2019年4月19日、2020年1月19日被取保候审，于2020年6月30日被逮捕。

现羁押于绍兴市看守所。

辩护人李旻，浙江新篇律师事务所律师。

原审被告单位绍兴海威服饰有限公司，住所地绍兴市袍江工业区南四路北。

诉讼代表人吕刚，男，1971年6月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。

原审被告人刘校，男，1986年8月7日出生于江西省彭泽县，汉族，初中文化，农民，住彭泽县，因本案于2019年3月27日被刑事拘留，4月19日被逮捕，2019年8月1日、2020年1月19日被取保候审，2020年6月30日被逮捕，现羁押于绍兴市看守所。

原审被告人姜慧涵，女，1981年7月27日出生于安徽省芜湖市，汉族，中专文化，居民，住芜湖市镜湖区，因本案于2019年3月29日、2020年1月19日被取保候审。

原审被告人王苗娟，女，1980年7月9日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，居民，住绍兴市柯桥区，因本案于2019年3月13日被刑事拘留，2019年3月22日、2020年1月19日被取保候审。

浙江省绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院起诉指控被告单位绍兴海威服饰有限公司、被告人董汉礼、刘校、姜慧涵、王苗娟犯假冒注册商标罪一案，于2020年6月24日作出（2020）浙0603刑初86号刑事判决。

宣判后，原审被告人董汉礼不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2018年9、10月份，被告人刘校、姜慧涵经事先商量，在未经甜维你（上海）商贸有限公司授权及委托的情况下，决定假冒“TEENIEWEENIE”品牌的服装。

后由被告人刘校出面，与被告单位绍兴海威服饰有限公司实际负责人董汉礼及业务员王苗娟口头约定，由被告单位绍兴海威服饰有限公司收取52元/件的加工费，以来料加工方式生产“TEENIEWEENIE”品牌三款服装，被告人王苗娟从中赚取2元/件的提成。

2018年11月，绍兴市越城区市场监督管理局在被告单位绍兴海威服饰有限公司查获休闲上衣（羽绒）580件、休闲羽绒服344件、休闲上衣（毛呢）96件，经价格认定中心认定，上述假冒注册商标的商品价值1656200元。

被告人刘校、姜慧涵、王苗娟、被告单位绍兴海威服饰有限公司假冒注册商标的非法经营数额为1656200元。

2019年3月29日，被告人姜慧涵主动到绍兴市公安局越城区分局投案，如实供述了上述事实。

另查明，2019年3月26日，公安民警在被告人刘校住处将刘校抓获，被抓获后被告人刘校只如实供述了其通过绍兴海威服饰有限公司生产“TEENIEWEENIE”品牌的事实，但否认其明知衣服上的标识为注册商标。

被告人董汉礼经民警电话通知主动赶至绍兴市公安局越城区分局，但到案后只如实供述了绍兴海威服饰有限公司生产涉案衣服的事实，未交代被告人刘校委托绍兴海威服饰有限公司生产的犯罪事实。

被告人王苗娟经民警电话通知到案后只如实供述了自己接单后绍兴海威服饰生产的主要事实，否认其明知涉案服装上有商标。

同时查明，公安机关从被告人刘校处扣押了手机1部。

原判确认了相应证据。

原判认为，被告人刘校、姜慧涵结伙被告单位绍兴海威服饰有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪，属共同犯罪。

被告人董汉礼、王苗娟分别系被告单位绍兴海威服饰有限公司假冒注册商标直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为亦构成假冒注册商标罪。

案发后，被告人姜慧涵能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，且自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚；

被告人刘校、姜慧涵、王苗娟自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。

根据被告人刘校、董汉礼、姜慧涵、王苗娟的犯罪事实、情节及社会危害程度，对被告人刘校、董汉礼不宜宣告缓刑，对被告人姜慧涵、王苗娟可予宣告缓刑。

被扣押的假冒注册商标的商品及作案工具，依法予以没收。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告单位绍兴海威服饰有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币八十五万元；

二、被告人刘校犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八十五万元；

三、被告人董汉礼犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八十五万元；

四、被告人姜慧涵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八十五万元；

五、被告人王苗娟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十五万元；

六、暂存于绍兴市公安局越城区分局斗门派出所的手机一只，暂存于绍兴市越城区市场监督管理局的休闲上衣（羽绒）五百八十件、休闲羽绒服三百四十四件、休闲上衣（毛呢）九十六件，予以没收；

由绍兴市公安局越城区分局负责处理。

上诉人董汉礼提出：一审法院认定事实错误，特别是对于上诉人主观上是否存在犯罪故意认定错误，从而导致对于上诉人是否构成假冒注册商标罪认定错误。

一、本案中上诉人对于本案中的该笔来料加工业务是否存在侵犯他人注册商标并不知晓，主观上并不存在犯罪的故意。

1.在业务员王苗娟给上诉人看样衣的时候，以及王苗娟、刘校和上诉人商谈来料加工业务的时候，讨论的内容是每件衣服的加工费用，并没有告诉上诉人存在涉案商标；

样衣本身是没有贴上涉案商标的图案、标志或字母的，仅有衣服的扣子上有不易发现的英文字母，带有涉案商标的相关图案和标志的辅料(胸牌、吊牌、唛头)都是和衣服分开的，这一点也可以在王苗娟和刘校的供述中得到印证，导致上诉人在接单时不知道，也没有注意到存在假冒注册商标的问题。

2.本案中主犯刘校在和上诉人电话沟通时，也仅仅谈到让衣服质量做好一点，完全没有和上诉人共谋假冒注册商标，或告知商标相关内容，导致上诉人不知道加工内容中包括假冒注册商标。

3.涉及假冒商标相关图案和标志的辅料均由王苗娟签收，并没有告知过上诉人辅料中有商标，且上诉人谈好来料加工订单后就去广交会了，并不知晓辅料中有假冒注册商标的材料，直到市场监督管理局查处赶回绍兴时才知道辅料中存在假冒商标，事后知晓不构成犯罪的故意。

4.上诉人并未见过带有假冒商标的成品衣物，直到市场监督管理局查处，上诉人从广交会回来的时候。

二、由于假冒注册商标罪必须是以主观上存在犯罪故意作为犯罪构成要件，如不知道存在假冒的注册商标，甚至不知道来料加工中存在商标，不存在明知，缺乏犯罪故意，则不能构成该罪。

上诉人在本案中，虽说没有审慎地进行全面检查需要进行加工的辅料中是否存在假冒注册商标，但这仅仅属于过失，而假冒注册商标罪是不存在过失犯罪的。

此外，一审中仅仅依据上诉人是公司的负责人，就认定其属于犯罪中的主犯是存在重大错误的，上诉人和本案中其他被告并不存在合谋。

综上所述，一审法院认定事实错误。

上诉人不存在主观上犯罪故意，应依法认定不构成犯罪。

上诉人董汉礼还提出其行为仅系加工，对犯罪数额有意见；

对于罚金有异议，不知道计算根据；

一审没有对证据进行质证;其不属于共同犯罪。

上诉人董汉礼的辩护人李旻除上述意见外，补充提出：对于上诉人是否存在“明知”，需要综合考虑以下各点：1.上诉人是否明知加工的衣物中存在注册商标，及是否在注意到来料加工的衣物存在假冒商标后继续授意工厂生产加工。

一是其他犯罪嫌疑人并没有告诉过上诉人加工衣物中有商标，更没有明示或暗示过要上诉人生产假冒注册商标的衣物；

二是由于样衣除了纽扣上有不显眼的字母外并没有商标，不易注意到存在假冒商标；

三是商品带有涉案商标的相关图案和标志的辅料（胸牌、吊牌、唛头）都是和衣服分开的，且辅料和衣服做到一起的期间，上诉人并没有管理相应的生产（只要上诉人确定接单，后续生产不需要上诉人批准和亲自组织），而是在准备去广交会开展业务工作。

2.注册商标的知名度。

“TEENIEWEENIE”这一注册商标在中国国内并不为人熟知，导致上诉人即使看到该字母，也无法意识到这是一个注册商标，更何况上诉人连存在该字母都并未意识到。

3.假冒注册商标商品材料渠道、价格。

无论本案中提供材料的方式还是加工费的价格，都和正常的来料加工没有区别，上诉人无法通过上述内容意识到存在假冒注册商标。

且生产货值高达1656200元的96件假冒注册商标衣物，仅仅为收取52元每件的加工费，就冒如此之高的刑事风险，也不合常理。

综上，一审法院认定事实错误，上诉人不存在主观上犯罪故意，应依法认定不构成犯罪。

本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审庭审质证、认证的犯罪案件移送书、涉案物品移交清单、扣押清单、营业执照、工商登记信息、鉴定委托书、授权委托书、商标注册证、商标转让证明、情况反馈说明、恳求书、销售价说明、通信详单、证明、委托书，绍兴市公安局越城区分局民警出具的到案经过，价格认定书，现场笔录及照片，被告人董汉礼、王苗娟的辨认笔录及各原审被告人的供述等予以证实，足以认定。

关于上诉人董汉礼及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于上诉人董汉礼及其辩护人提出的上诉人董汉礼不知道存在假冒注册商标，主观上并不存在犯罪故意的上诉理由及辩护意见。

经查，上诉人董汉礼在案件侦查、审查起诉、法庭审理阶段稳定供述其知晓加工的衣服上存在商标。

董汉礼在公安机关2019年2月20日第一次讯问时就供述“服装的所有面辅料、填充物、唛头，吊牌等原料都由客户提供，我公司主要负责服装的加工”。

2019年2月21日第二次讯问时供述“我知道他是一个牌子，但是确实不知道他是这么大一个品牌的牌子”。

在公诉机关2020年1月7日讯问董汉礼时，董汉礼供述“看到衣服(样衣)胸前有一个类似圆形的LOGO”，“上面有一个小熊的图案，图案下面还有英文字母‘TEENIEWEENIE’”,“具体材料的接收主要是王苗娟在负责的，但是这些原料、辅料运过来的过程中我也看到过的，领子那边的商标我也是见过的，就是写着‘TEENIEWEENIE’这几个英文字母”，“不过我看到的时候领子那边的商标还没有缝上去”。

在一审庭审中，董汉礼对起诉书指控的事实和罪名无意见，自愿认罪认罚。

同案原审被告人王苗娟、刘校、姜慧涵也供述样衣上有商标。

从案涉加工服装的质量来看，根据刘校、董汉礼、王苗娟的供述，刘校对衣服的质量要求是很低的，衣服做的跟样衣外观看起来比较像就可以了，有些地方都简化了，只要不是外观太明显就没有关系；

董汉礼有一次提出来能不能加加工费，刘校没有同意。

通过上述分析以及现场查获的假冒注册商标的衣服等相关证据，可认定上诉人董汉礼作为已从业多年的专门经营服装生产、加工的公司的法定代表人主观上明知其加工的衣服系假冒注册商标的商品。

上诉人董汉礼的该点上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

二、关于上诉人董汉礼及其辩护人提出的一审仅依据董汉礼是公司的负责人，就认定其属于犯罪中的主犯是存在重大错误的上诉理由和辩护意见。

经查，一审法院认为被告人王苗娟根据其作用地位系假冒注册商标的直接责任人员，已与被告人董汉礼直接负责的主管人员作出区分，不宜再区分主从犯。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

一审法院根据董汉礼在单位犯罪中的地位、作用量刑并无不当。

上诉人董汉礼的该点上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

三、关于上诉人董汉礼及其辩护人申请排除非法证据的问题。

其申请排除董汉礼于2019年3月21日、2019年4月1日、2019年4月8日、2019年5月28日的供述，其认为在上述供述中侦查人员存在诱供，董汉礼根本就没有陈述过自己在加工衣服时就知道存在涉案商标。

经查，2020年1月7日，检察机关讯问时董汉礼供述公安机关、检察机关在讯问过程中没有对其刑讯逼供或指供诱供，该次讯问系其在被采取取保候审的强制措施期间作出，其供述看到样衣的商标以及加工衣服的商标；

一审法院在向董汉礼送达起诉书副本时即已告知其有申请非法证据排除的权利，其并未申请排除非法证据，相反，在一审庭审中对起诉书指控的事实和罪名均无异议，且当庭认罪认罚，一审判决所列证据均经庭审举证、质证，董汉礼及其一审辩护人对证据的合法性均无异议。

上诉人及其辩护人所提涉嫌诱供的相关证据材料，均是在一审庭审前已经形成并存在的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第（三）项规定，在当事人及其辩护人“在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的”的情形下人民法院应当对证据的合法性进行审查。

本案中董汉礼及其辩护人在二审程序中虽提出非法证据排除，但均未提供在第一审结束后才发现的相关线索或材料，因此其在二审提出非法证据排除的申请不符合上述司法解释的规定，且于理不合，本院不予支持。

四、关于上诉人董汉礼提出的对犯罪数额有异议，对罚金有异议、不知道计算根据，一审证据未经质证，其不存在合谋、不属于共同犯罪等意见。

经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”涉案衣服尚未销售，绍兴市价格监测与认证中心采用市场法对涉案衣服的市场零售价进行了认定，公诉机关以认定价格计算本案非法经营数额符合规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

”一审法院判处董汉礼85万元罚金符合上述规定。

经查，一审庭审中公诉人对起诉书指控的事实进行了举证，董汉礼及其辩护人均进行了质证。

被告人刘校、姜慧涵未经注册商标所有人许可，委托被告单位绍兴海威服饰有限公司加工涉案衣服，被告单位绍兴海威服饰有限公司接受委托，未经注册商标所有人许可，在加工的衣服上使用案涉商标，情节特别严重，构成共同犯罪。

故对上诉人董汉礼上述意见，本院均不予采纳。

本院认为，原判认定被告单位绍兴海威服饰有限公司，被告人董汉礼、刘校、姜慧涵、王苗娟犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人董汉礼的上诉理由及上诉人辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。