浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1814号 上诉人（原审被告）：东莞市菱电冷却设备有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇杨屋工业区。

法定代表人：丘秋红，总经理。

委托诉讼代理人：徐静，广东莞盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江菱电冷却设备有限公司，住所地浙江省诸暨市阮市镇金岭村。

法定代表人：薛云锋，董事长。

委托诉讼代理人：陈国江，浙江星韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑玲珠，浙江星韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：菱志集团有限公司，住所地香港特别行政区皇后大道中**励精中心**。

代表人：余志海（Yu,ChiHoi），董事。

委托诉讼代理人：陈国江，浙江星韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈丽，浙江星韵律师事务所实习律师。

上诉人东莞市菱电冷却设备有限公司（以下简称东莞菱电冷却设备公司）因与被上诉人浙江菱电冷却设备有限公司（以下简称浙江菱电公司）、菱志集团有限公司（以下简称菱志公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初8048号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人东莞菱电冷却设备公司上诉请求：1.撤销诸暨市人民法院作出的（2019）浙0681民初8048号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.由两被上诉人承担一审和二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院适用管辖法律错误。

一审法院诸暨市人民法院对本案没有管辖权，一审法院在明知没有管辖权的情况下继续审判流程，属于“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误”的情形，且本案上诉人已经遭遇了不公正判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定应当裁定撤销一审判决，驳回两被上诉人的全部诉讼请求。

1.上诉人已就本案管辖权问题在法定期限内向一审法院提出异议，向本院提出上诉，并向浙江省高院申请管辖权异议再审。

浙江省高院以本案不属于可以申请再审的裁定范围为由予以驳回，但明确告知上诉人可以在二审和再审的实体审查中一并提出管辖权问题。

本案案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷，不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条、第二十五条的规定来确定本案的管辖，而应适用《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，由侵权行为地或被告住所地来确定管辖。

2.根据最高人民法院（2013）民提字第67号《民事裁定书》中的判例显示，最高人民法院认为《2012年修改决定》删去“违反法律规定，管辖错误的”条款并不意味着案件当事人不得就管辖权异议裁定申请再审。

3.一审法院没有管辖权却执意受理和审判，在两被上诉人诉请赔偿200万元的前提下却查封上诉人210万元，明显存在不公。

二、一审法院认定事实错误。

（一）上诉人不存在不正当竞争行为，上诉人使用第×××35号“菱电”商标进行商业宣传具有不可归责的正当性，一审判决要求上诉人更名没有事实依据。

1.本案中，第×××35号“菱电”商标系有效商标。

2.第×××35号商标商品和服务中包含“玻璃钢冷却塔”，而案涉的第×××12号“”商标中并无玻璃钢冷却塔，二者属于不同的类似群，不构成近似商标。

3.东莞市深菱冷却设备有限公司（以下简称深菱公司）已经将第×××35号商标转让给上诉人，上诉人宣传该商标的行为是在法律许可的框架范围内的合法行为，具有不可归责的正当性。

从被上诉人举证的菱风冷却设备有限公司将第×××12号“”商标授权给深菱公司，到深菱公司成功注册第×××35号“菱电”商标，再到深菱公司将第×××35号“菱电”商标转让给被上诉人菱志公司，上诉人有充分的理由相信被上诉人是明知且许可了深菱公司对第×××35号“菱电”商标的注册和使用，双方对于两个商标存在相关利益约定，因此上诉人经授权后的使用行为并不属于侵权行为。

即便有争议也属于商标权属争议。

4.上诉人注册企业字号在前，菱志公司受让第×××12号“”商标权后，依据商标法的相关规定，受让人自公告之日起享有商标专用权。

上诉人对“菱电”字号的使用具有在先权利，应受法律保护。

在区域上也不会造成一般公众的混同。

5.上诉人不存在任何攀附第×××12号“”商标的主观故意。

深菱公司已将第×××35号“菱电”商标授权给上诉人使用，同时第×××12号商标也并非著名商标或驰名商标，且在被上诉人浙江菱电公司成立前，两被上诉人并未就第×××12号商标做任何生产销售或宣传推广的使用，一审法院认定上诉人攀附第×××12号商标知名度没有事实依据。

7.即使上诉人的企业字号涉嫌侵犯了第×××12号“菱電”商标权，其权利人也应当在上诉人企业成立后三年内依法提出，逾期提出已超过诉讼时效，不应予支持。

（二）一审法院判令要求上诉人赔偿两被上诉人400000元没有事实和法律依据。

上诉人真正涉嫌侵权的地方仅仅在于自己网站上的一段宣传，不过几十字而已，而且上诉人收到诉状后，第一时间删除了相关涉嫌侵权的信息，及时停止了涉嫌侵权的行为。

因为曾经存在这几十个字的宣传，一审法院就判决要求上诉人改名且赔偿400000元，明显没有事实和法律依据。

同时，上诉人查询了一审法院判决的其他品牌的商标侵权案件，涉案商标均为驰名商标，知名度远甚于本案的第×××12号“菱電”商标，且其中的被告均具销售之事实，但最高判决赔偿金额也不超过55000元。

且涉嫌侵权的网站并非主流媒体网站或行业网站，被上诉人亦没有证实这个网站给其造成了何种损失或损失到什么程度。

综上，请求本院判如所请。

被上诉人浙江菱电公司、菱志公司辩称：1.关于管辖权。

在二审、再审程序已经充分救济，法院认定事实正确，根据民事诉讼法相关解释应该是侵权结果发生地或被侵权人住所地。

2.关于侵权事实。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的经营范围是冷却塔，与被上诉人的经营范围相同，经营产品与被上诉人注册商标的核定使用商品相同或类似。

上诉人没有所谓注册商标的来源，有的是在申请阶段或已经被驳回，上诉人所述商标没有转让手续及公告，且该商标已经被宣告无效。

一系列行为都显示了上诉人有诸多不诚信行为及攀附案涉商标的故意。

3.关于不正当竞争。

上诉人在网站上有进行虚假宣传，误导公众造成混淆，构成不正当竞争。

上诉人将案涉菱电商标的简体字样作为公司名称的一部分，并简化使用属于不正当竞争行为。

4.关于赔偿额。

首先上诉人在其运营的网站年销售有25亿元，根据被上诉人的商标许可合同，许可费为销售额的2%。

根据商标法第六十三条规定，可参照商标许可费赔偿。

根据北京高院对商标侵权的裁判标准，在没有其他参考依据的情况下，上诉人方宣传销售数量可以认定其销售侵权产品数量的参考，再参考最近北京高院关于侵害知识产权及不正当竞争纠纷赔偿标准，明确商标侵权的生产商赔偿额一般是不低于20万。

在一审中上诉人一直在申请类似商标进行注册，其侵权主观故意明显。

5.关于更改企业名称的必要性。

上诉人是东莞市的企业，从一审证据看，2007年被上诉人的案涉商标在东莞就有使用，上诉人作为同行业，却仍然以案涉商标的简体字注册企业名称，并且进行大量网上宣传，声称是香港企业设立的全资子公司，系菱电牌冷却塔的唯一指定商，这一行为势必会产生消费者的误认。

综上，被上诉人认为上诉人未经许可在相同或类似商品上使用与案涉商标相同的商标，且侵权范围广，主观恶意明显，构成商标侵权及不正当竞争，请求法院驳回上诉，维持原判。

浙江菱电公司向一审法院起诉请求：1.判令东莞菱电冷却设备公司停止使用“菱电”企业字号，并到工商登记机关办理企业名称变更手续，变更后的企业名称中不得包含有“菱电”文字；

2.判令东莞菱电冷却设备公司立即停止侵害浙江菱电公司商标专用权及不正当竞争行为，赔偿浙江菱电公司经济损失（含合理费用）2000000元。

后浙江菱电公司主张赔偿金额为2100000元。

一审法院追加菱志公司为原告参加诉讼，菱志公司请求东莞菱电冷却设备公司赔偿经济损失2100000元，并授权浙江菱电公司获得，其他诉讼请求与浙江菱电公司一致。

一审法院认定事实：第×××12号“”商标注册使用期限自1995年3月7日经续展至2025年3月6日，核定使用商品和服务项目第11类：取暖及空气调节装置、电冰箱或制冷设备、冷冻冷藏机器设备；

热发生器；

保暖及干燥设备装置；

照明设备及装置；

通风装置和设备；

热水器及水净化设备。

2007年6月14日，该商标由三菱电机菱电空调·影像设备（香港）有限公司转让给菱风冷气设备有限公司，后菱风冷气设备有限公司转让给广州市菱风制冷设备有限公司。

2013年10月6日，广州市菱风制冷设备有限公司把该商标转让给菱风冷却设备有限公司。

2014年5月27日，菱风冷气设备有限公司把该商标转让给菱志公司。

第6132713号“”商标注册于2010年2月21日，核定使用商品第11类：冷却装置和机器；

冷却塔；

液体冷却装置；

冷却设备和装置；

冷冻设备和机器；

熔炉冷却器；

蒸汽锅炉（非机器部件）；

空气调节装置。

注册人菱志公司，注册有效期申请续展至2030年2月19日。

2018年4月14日，浙江菱电公司与菱志公司签订商标使用许可合同，载明菱志公司将上述两商标独占许可给浙江菱电公司使用，在第11类的“冷却塔、玻璃钢及不锈钢水塔”商品上，如菱志公司现有及以后在第11类“冷却塔、玻璃钢及不锈钢水塔”商品上注册或补充注册上述两商标，菱志公司同意一并独占许可给浙江菱电公司使用，许可使用期限自2018年3月8日起至2025年3月7日止，许可使用方式：中国大陆地区独占许可使用。

如遇第三方侵害商标权的，以菱志公司或浙江菱电公司名义维权等。

2007年6月15日，菱风冷气设备有限公司出具授权书一份，载明：“菱电”商标持有人——菱风冷气设备有限公司授权深菱公司为中国地区“菱电”牌冷却塔唯一指定生产及总销售商。

有效期间自2007年6月15日至2015年3月5日止。

2007年11月6日，华奥星空媒体登载下列内容：菱电杯2007年全国跳绳公开赛新闻发布会，举办单位国家体育总局社会体育指导中心、中国国际体育旅游公司、广州市体育局、深菱公司等内容。

从2009年10月起至2017年12月，深菱公司与神龙汽车有限公司、深圳市比亚迪锂电池有限公司、中建三局第一建设工程有限责任公司珠海分公司、中国电信股份有限公司深圳分公司、信义光伏产业“安徽”控股有限公司、中建五局工业设备安装有限公司、桂林帝豪房地产开发有限公司、深圳翰宇药业股份有限公司、杭州华电华源环境工程有限公司、海南国际会展中心有限责任公司、合肥金尊地滨湖资产管理有限公司、安徽蚌埠金尊地新地资产管理有限公司、广州维港环保科技有限公司、深圳新能极科技有限公司曾发生过交易。

浙江菱电公司提供的交易合同、增值税发票上载明的交易的另一方为深菱公司，上述交易凭证上未反映出深菱公司使用或突出使用涉案注册商标。

浙江菱电公司通过申请浙江省杭州市钱塘公证处进行证据保全公证的公证书附件中东莞菱电冷却设备公司经营网站截屏显示：东莞菱电冷却设备公司域名审核通过时间2018年1月20日，东莞菱电冷却设备公司宣传自己产品为“菱电牌方塔”、“关于菱电”、“菱电冷却塔”、“年产冷却塔25000余台”等内容，登载、宣传的产品图片中标有“菱電”、“菱电”文字，及与第6132713号注册商标图形较为相近的图案，其中还载明有“菱电诚招以下地区品牌代理商：北京/天津、江苏/山东、河北/浙江、湖北/宁夏、内蒙古/新疆与西藏等地区；

菱电国际（香港）有限公司授权东莞菱电冷却设备公司为大陆唯一指定‘菱电牌’冷却塔销售商；

菱电牌冷却塔生产基地设立在东莞市中堂镇新鹤田工业区内深菱工厂，是惟一的‘菱电牌’冷却塔生产厂家；

其他厂家OEM贴牌产品均为假冒伪劣产品，一经发现将追究法律责任；

东莞菱电冷却设备公司是一家集冷却塔及其配套产品的研发设计、生产制造、售后服务于一体的专业化大中型菱电冷却塔生产制造企业；

公司2012年由菱电国际（香港）有限公司授权注册成立，为其注资子公司之一；

整个工艺流程管理香港菱电国际多方位考察后成为东莞菱电冷却公司股东之一”等内容。

浙江菱电公司为本案委托律师代理诉讼，已支付律师代理费25000元。

浙江菱电公司自2018年12月29日起至2019年9月止，与湖南颐丰玻璃钢有限公司、福建中海西建筑工程有限公司、北京东方绘智机电工程有限公司、青海东泽建设工程有限公司、广东申菱环境系统股份有限公司、云鼎能源科技（广东）有限公司、方圆建设集团有限公司、广东中滔制冷设备工程有限公司、科宇智能环境技术服务有限公司、成都建工集团有限公司、三明市熊山制冷设备工程有限公司、海南维也冷却设备有限公司、福建风向标科技发展有限公司曾签订过冷却塔购销合同，曾向安徽新深菱制冷环境工程有限公司、科宇智能环境技术服务有限公司、黑龙江菱电冷却设备有限公司、成都菱电冷却塔制冷设备有限责任公司、武汉港康明冷却塔有限公司、河南菱电制冷设备有限公司开具增值税发票。

从2008年6月16日起，东莞菱电冷却设备公司多次向商标局申请注册“菱电”、“深菱菱电”、“深菱”、“东莞菱电”、“菱电闭塔”、“菱电方塔”、“菱电圆塔”、“港菱电”、“陵电”、“菱电开塔”等商标，都未获成功。

2014年8月14日，深菱公司申请获得注册第×××35号“”文字商标，有效期限至2024年8月13日止，核定使用商品及服务项目第11类：冷却装置和机器、液体冷却装置、冷冻设备和装置、冷冻设备和机器、空气调节装置、冰箱（冰盒）、制冷容器、玻璃钢冷却塔。

2016年4月1日，深菱公司出具声明书，声明本公司自愿将第×××35号注册商标转让给东莞菱电冷却设备公司所有，但未向商标局办理申请登记手续。

深菱公司于2018年3月23日对国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称评审委员会）及第三人菱志公司，向北京知识产权法院提起商标无效宣告请求行政纠纷之诉，该院于2018年10月25日作出（2018）京73行初2753号行政判决书，判决书载明：被诉裁定：商评字［2018］第7764号关于第×××35号“菱電”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定。

深菱公司诉称：一、诉争商标核定使用的“冷却装置和机器、液体冷却装置、制冷容器、玻璃钢冷却塔”四项商品，与第×××12号“菱電”商标（简称引证商标）核定使用的商品在销售渠道、功能、用途等方面均具有明显区别，不构成类似商品。

二、诉争商标经深菱公司长时间大量推广宣传具有一定知名度，该商标对深菱公司具有重要意义。

故请求法院依法撤销被诉裁定，并判令评审委员会重新作出裁定。

评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回深菱公司的诉讼请求。

菱志公司述称：同意被诉裁定，请求驳回深菱公司的诉讼请求。

经审理查明:一、诉争商标。

1.注册人：深菱公司；

2.注册号：×××35；

3.申请日期：2008年1月18日；

4.专用权期限至：2024年8月13日；

5.标识：“菱電”；

6.核定使用商品（第11类）：冷却装置和机器、液体冷却装置、冷冻设备和装置、冷冻设备和机器、空气调节装置、冰箱（冰盒）、制冷容器、玻璃钢冷却塔。

二、引证商标。

1.注册人：菱志公司；

2.注册号：×××12；

3.申请日期：1993年9月14日；

4.专用权期限至：2025年3月6日；

5.标识：“菱電”；

6.核定使用商品（第11类）：取暖及空气调节装置、电冰箱或制冷设备、冷冻冷藏机器设备、热发生器、保暖及干燥设备装置、照明设备及装置、通风装置和设备、热水器及水净化设备。

该院认为，本案中，诉争商标核定使用的“冷却装置和机器、液体冷却装置、制冷容器、玻璃钢冷却塔”商品，与引证商标核定使用的“电冰箱或制冷设备”商品，均属于制冷设备，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成类似商品。

深菱公司提交的在案证据不能证明诉争商标经使用可与引证商标相区分，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

故诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标之情形。

综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，深菱公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，该院不予支持。

判决驳回深菱公司的诉讼请求。

深菱公司不服判决，提起上诉，北京市高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）京行终4059号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

2019年9月16日，国家知识产权局作出商标撤三字（2019）第Ｙ026134号关于第×××12号第11类“菱电”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，驳回深菱公司关于第×××12号“”商标无正当理由三年不使用的撤销申请，第×××12号第11类“”商标在“1.冷冻冷藏机器设备；

2.通风装置和设备”部分核定使用商品上的注册不予撤销。

2017年1月9日，东莞菱电冷却设备公司向商标局申请注册“菱电”商标，至今未获批准。

东莞菱电冷却设备公司提供香港特别行政区公司注册处发出的公司注册证明书，显示菱电国际（香港）有限公司在香港注册，注册时间为2014年5月19日。

浙江菱电公司成立于2018年4月11日，经营范围：冷却设备的研究开发；

制造、销售、安装：冷却塔、玻璃钢制品、水处理设备、空调制冷设备及配件等。

东莞菱电冷却设备公司成立于2012年4月5日，经营范围：节能玻璃钢冷却塔、水泵、节能冷却塔等，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。

菱志公司于2019年9月9日向一审法院出具声明，载明：《商标使用许可合同》约定的许可期限内，我公司授权浙江菱电公司进行维权的范围，均包括《商标使用许可合同》签订前后发生的侵害第×××12号“”商标、第767090号“ＲＹＯＤＥＮ”商标、第6132713号“”商标的侵权行为，我公司承诺不会向侵权人重复主张权利。

第一次庭审结束后，浙江菱电公司提供了2019年10月16日其与菱志公司签订的《商标使用许可合同》补充合同，载明：上述《商标使用许可合同》第十一条约定的维权范围，包括该合同签订前发生的侵权行为，同时包括该合同有效期内的侵害商标专用权及不正当竞争行为，以其的名义进行维权，菱志公司不再向侵权人重复主张权利等。

2019年11月15日，菱志公司与浙江菱电公司签订《商标使用许可合同》许可使用商品范围的补充合同，明确双方于2018年4月14日签订的《商标使用许可合同》中第×××12号“”商标、第6132713号“”商标的独占许可使用的商品范围包括在第1105群组核定使用的全部商品项目等，有效期至2020年11月6日止等。

浙江菱电公司、菱志公司主张，涉案第×××12号“”商标从1994年开始在中国大陆使用，2007年至2015年授权深菱公司使用，2015年至2018年菱志公司使用，2018年4月许可给浙江菱电公司使用，第6132713号“”商标一直由菱志公司使用，2018年4月授权给浙江菱电公司使用。

2020年4月7日，菱志公司明确，上述维权所获赔偿归浙江菱电公司获得。

一审法院认为：菱志公司系香港特别行政区注册的公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序审理，双方一致同意本案适用我国内地法，故应把我国内地法律作为处理本案纠纷的准据法。

有关菱志公司的主体资格，经法院查明，符合法律规定。

一、关于侵害注册商标专用权问题 依据菱志公司提交的商标注册证，商标许可使用合同及当庭查询商标局网站信息的情况等证据，可以确认菱志公司系第×××12号、第6132713号“菱电”文字商标和图形商标分别从2014年5月27日、2010年2月21日起的注册商标专用权人，第×××12号商标注册于1995年，现均在有效期内，依法对涉案商标享有专用权，上述两商标，菱志公司于2018年3月8日起至2025年3月27日止独占许可给浙江菱电公司使用，商标权人的商标权利应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

菱志公司授权浙江菱电公司维权，故浙江菱电公司作为权利人起诉，符合法律规定。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色组合近似。

东莞菱电冷却设备公司在其商品宣传及商品上标注了“菱電”、“菱电”、“菱电冷却设备”标识，构成商标性使用。

虽然标注的“菱電”与第×××12号“菱電”繁简相同，读音相同，含义一样，但字体有差异，两者构成近似。

“菱电”与涉案被侵权商标“菱電”的“電”和“电”繁简不同，但两者读音相同，含义一样，两者构成近似。

“菱电冷却”与“菱電”商标不同，但“菱电冷却”起标识作用的主要是“菱电”两字，与“菱電”商标也构成近似。

“菱电冷却”虽为东莞菱电冷却设备公司企业名称中的部分，但其未规范使用企业名称。

东莞菱电冷却设备公司抗辩，第×××12号“”商标核准使用范围，与其宣传的玻璃钢冷却塔不构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

”第×××12号“”商标核定使用范围虽未直接明确为冷却塔、玻璃钢冷却塔，但有制冷设备、冷冻冷藏机器设备。

两者的功能、用途均为制冷或冷却，商标登记商品或服务类别可以作为判断类似商品或服务时参考，但法院在判断是否构成类似商品或服务时，需要从是否具有混淆可能性出发，实行个案认定，两者应认为类似商品。

综上所述，若“菱電”与“菱电”在前述商品上共有，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体，或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。

东莞菱电冷却设备公司标的图形与涉案被侵权商标“”基本一致，东莞菱电冷却设备公司宣传的玻璃钢冷却塔商品与上述商标核定使用的商品冷却塔，根据上述分析，同理系同类别。

因此，东莞菱电冷却设备公司的行为侵害了商标注册人及使用人对涉案被侵权商标享有的注册商标专用权。

故浙江菱电公司与菱志公司主张东莞菱电冷却设备公司的上述行为侵害其注册商标专用权的主张成立，其要求东莞菱电冷却设备公司停止商标侵权，并赔偿经济损失等诉讼请求事实有据，应予支持。

即使东莞菱电冷却设备公司抗辩经深菱公司合法授权使用“菱电”，但第×××12号、第6132713号商标在注册有效期间，其使用“菱电”两字客观上与第×××12号“”商标文字近似，并不影响其对上述商标侵权的认定。

二、关于浙江菱电公司主张的东莞菱电冷却设备公司的虚假宣传行为是否构成不正当竞争 东莞菱电冷却设备公司在网站宣传资料中的内容未提供证据证明，用词夸大，且使用了“菱电牌冷却塔”的“菱电”文字，与涉案被侵权商标近似，是否构成反不正当竞争法中的虚假宣传？

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因此如该经营者的行为违反反不正当竞争法的规定，对其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者有权提起民事诉讼。

本案中，浙江菱电公司及菱志公司与东莞菱电冷却设备公司经营同类商品，存在竞争关系，东莞菱电冷却设备公司的宣传内容无证据证明，其所称的其系菱电牌冷却塔唯一生产厂家等内容，容易造成相关公众误解，而直接损害浙江菱电公司及菱志公司的利益，构成不正当竞争。

三、关于东莞菱电冷却设备公司名称使用“菱电”二字是否构成不正当竞争 1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

”2008年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

”2014年5月1日修正施行的《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”2019年11月1日修正实施的《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

” 菱志公司受让取得享有专用权的第×××12号“”注册商标，注册于1995年，应当受到法律保护。

东莞菱电冷却设备公司的登记经营范围与上述商标核定使用范围类同，其与菱志公司应属于同类竞争者。

该商标权人把“菱電”商标长期许可深菱公司使用。

东莞菱电冷却设备公司同在东莞市申请注册公司，使用“菱电”文字时，知道或应当知道有“菱電”商标的存在，其登记经营范围与当时菱电商标权人经营范围及商标核定适用范围类同，也无使用的正当的事由，故其使用“菱电”字号难以认为其具有正当性。

深菱公司的第×××35号“”商标曾发生争议，并进行诉讼，深菱公司与东莞菱电冷却设备公司关于第×××35号“菱電”商标的诉讼行为和授权行为并不能说明东莞菱电冷却设备公司使用“菱电”字号取得第×××12号“”商标权人的许可，不能侵害当时的商标权利人依法享有的注册商标专用权。

东莞菱电冷却设备公司申请多个有“菱电”文字的商标，均未被批准，也印证了上述其使用“菱电”文字的不正当性，且东莞菱电冷却设备公司没有使用自己的商标从另一个侧面也反映了东莞菱电冷却设备公司存在商标侵权及不正当竞争的主观恶意。

菱志公司受让“菱電”商标后其享有的注册商标专用权应受法律保护，其作为商标受让者对商标受让前在被诉侵权商标上享有的权利，应享有承继的权利。

东莞菱电冷却设备公司注册于2012年，但第×××12号“”商标注册于1995年，东莞菱电冷却设备公司使用“菱电”字号的行为侵犯了第×××12号商标的在先权利，菱志公司作为第×××12号商标的权利承受人，当然有权向东莞菱电冷却设备公司追究相关法律责任，现菱志公司授权浙江菱电公司主张权利，浙江菱电公司获得第×××12号商标独占许可使用，东莞菱电冷却设备公司持续使用“菱电”文字的行为也侵犯了浙江菱电公司享有的独占许可使用的商标权利，也对浙江菱电公司构成与商标有关的不正当竞争行为。

东莞菱电冷却设备公司在明知商标权人有在先合法权利的情况下，使用“菱电”作为其企业字号注册，难以构成善意，随后长期使用中，也可以反映其主观上具有攀附“菱電”注册商标商誉的故意，客观上会造成相关公众混淆或误认的后果，扰乱市场秩序，损害经营者和消费者的合法权益，违反了诚实信用的原则，构成不正当竞争行为。

对此东莞菱电冷却设备公司应当承担停止使用、赔偿损失等法律责任。

浙江菱电公司根据菱志公司授权及其也受到对独占许可商标权损害的情况，和菱志公司一起要求东莞菱电冷却设备公司停止不正当竞争行为、停止使用含有“菱电”字样的企业名称，符合法律规定，应予支持。

四、关于经济损失赔偿 根据菱志公司的授权，菱志公司对东莞菱电冷却设备公司侵权行为可以主张的权利，由浙江菱电公司以自己的名义行使。

现菱志公司和浙江菱电公司共同主张的经济损失，可以在本案中一并处理。

浙江菱电公司、菱志公司未能举证证明其因东莞菱电冷却设备公司的商标侵权行为和不正当竞争行为所受到的具体损失，也未能举证证明东莞菱电冷却设备公司的侵权获益，菱志公司与浙江菱电公司之间的商标使用许可，系其关联公司之间进行有关许可使用费的情况，在本案中作为侵权损失的确定，参考意义较小。

一审法院综合考虑东莞菱电冷却设备公司涉案行为的性质、情节、范围、经营规模、持续时间、主观过错程度以及涉案被诉侵权商标的知名度、受损害程度等因素酌情确定，并考虑下列因素： 1.《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。

”第二款规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

”浙江菱电公司、菱志公司未举证证明商标注册人自己使用商标的具体情况。

根据浙江菱电公司提供的证据显示菱风冷气设备有限公司于2007年6月15日至2015年3月15日授权深菱公司使用第×××12号“”商标，东莞菱电冷却设备公司在庭审中抗辩，其网站中使用的图片来源于深菱公司，菱志公司于2018年4月许可浙江菱电公司使用，浙江菱电公司现在正常经营，故应认为菱志公司许可他人使用第×××12号“”商标属于商标法意义上的使用。

商标主要使用人为深菱公司，实际使用期间从2009年10月至2017年12月（未提供许可使用费情况），而深菱公司于2014年8月14日也获得第×××35号“”商标，该商标存在争议，直至2019年12月才被宣告无效，“菱電”商标与菱志公司的对应关系在市场中也受一定影响。

浙江菱电公司提供的证据主要为被许可使用人深菱公司的交易凭证，商标注册人对商标的宣传较少。

浙江菱电公司、菱志公司未举证证明“”商标此前三年内，除许可浙江菱电公司使用外的使用情况及其知名度。

故菱志公司的“菱電”文字商标及“”商标知名度一般，对菱志公司的损害影响有限；

2.东莞菱电冷却设备公司于2012年4月5日注册使用“菱电”字号，对当时的商标权人构成不正当竞争，且该不正当竞争行为持续到菱志公司受让该商标，并直至现在。

浙江菱电公司、菱志公司主张其从2012年开始的经济损失，因菱志公司受让涉案第×××12号“”商标的时间在2014年5月27日，故其主张2014年5月27日前的经济损失，相关权利依据不足，一审法院不予支持；

3.浙江菱电公司、菱志公司主张210万元的经济损失包括东莞菱电冷却设备公司侵害商标权的行为及不正当竞争行为。

4.东莞菱电冷却设备公司的网页中有年产冷却塔25000余台的内容。

另外，东莞菱电冷却设备公司申请追加深菱公司为本案第三人参加诉讼，因本案纠纷处理与深菱公司无利害关系，故其申请不符合法律规定，一审法院不予支持。

综上所述，浙江菱电公司、菱志公司关于东莞菱电冷却设备公司的行为构成商标侵权及不正当竞争的主张成立，其相应的诉讼请求应予支持。

东莞菱电冷却设备公司的抗辩依据不足，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项、第五十八条、第六十条、第六十三条、第六十四条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项和第（四）项、第八条第一款、第十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百五十一条及上述其他法律的规定，判决：一、东莞菱电冷却设备公司于一审判决生效之日起，应立即停止侵害第×××12号“”、第6132713号“”商标注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，于一审判决生效之日起十日内，删除其公司经营网站中构成本案商标侵权的虚假宣传的“”、“菱电”文字及“”商标相近的图案等内容；

二、东莞菱电冷却设备公司于一审判决生效之日起三十日内到市场监督管理机关办理企业名称变更登记，变更后的企业登记名称不得含有“菱电”文字；

三、东莞菱电冷却设备公司对侵害菱志公司、浙江菱电公司第×××12号“”商标、第6132713号“”商标注册商标专用权及不正当竞争行为，应赔偿支付给浙江菱电公司经济损失（含合理维权费用）400000元，限一审判决生效之日起十日内付清；

四、驳回浙江菱电公司、菱志公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案应收案件受理费23600元，财产保全费5000元，合计28600元，由菱志公司、浙江菱电公司负担11576元，由东莞菱电冷却设备公司负担17024元。

被上诉人浙江菱电公司在二审中提供证据如下： 证据1.2019年6月至2020年5月销售发票共192张，证明浙江菱电公司获得菱电系列商标许可后，将菱电牌冷却塔销售至成都、深圳、厦门、东莞、合肥、惠州、珠海、四川、长沙、哈尔滨、太原、郑州、广州、大连、上海、西安、贵州、福州、三明、泉州、宁波、南京、海南等地，案涉商标在全国范围有持续影响力和知名度；

证据2.宣传类合同、发票（设计制作合同及发票2份、视频拍摄制作协议及发票1份、展位租用合同及发票1份），证明浙江菱电公司对案涉商标进行持续广告宣传，开展览会；

证据3.案涉商标实际使用照片，证明案涉商标在各类工程中实际完整使用；

证据4.各类资质及检验报告，证明浙江菱电公司拥有CCTI等各类资质、产品检验合格。

上诉人东莞菱电冷却设备公司对上述证据质证认为，对证据1，只有发票没有合同和转让记录，不能证明被上诉人浙江菱电公司生产销售菱电牌及图形商标冷却塔的事实，极有可能是被上诉人为了诉讼而开具的，对真实性无异议，但对关联性不确认。

对证据2合同的真实性不予确认，对发票真实性无异议。

对关联性均不认可，这些合同和发票中所涉及的内容都与案涉商标无关。

对证据3的三性均不认可。

对证据4，资质中的第2、3页英文内容的证据效力不认可，没有按照举证要求进行翻译，对于其他类的真实性无法确认，与本案无关联性，都是涉及到浙江菱电公司的资质，而不是关于商标的资质。

同时这些证据无论其是否与案涉商标有关，其发生时间都是两被上诉人起诉上诉人之后，不能作为本案的参考依据。

被上诉人菱志公司对上述证据没有异议。

上诉人东莞菱电冷却设备公司、被上诉人菱志公司在二审中未提交新的证据。

本院对上述浙江菱电公司提交的证据认证认为，上诉人东莞菱电冷却设备公司对证据1的真实性没有异议，对案涉商标的知名度具有证明力，予以认定。

证据2、4与本案缺乏关联性，不予认定。

证据3图片打印件，不符合证据形式要件，不予认定。

经审理，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审中的争议焦点为:一、一审法院对本案是否具有管辖权；

二、上诉人是否存在侵害第×××12号、第6132713号注册商标专用权的行为以及上诉人是否存在不正当竞争行为？

三、一审判决上诉人赔偿数额400000元是否合理。

对此，本院评析如下： 关于争议焦点一。

本案案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条的规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

第二十五条规定，信息网络侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

本案中，被上诉人浙江菱电公司主张上诉人在其网站宣传中使用“菱电”文字和与“”商标相近的图案，侵犯其商标权，故本案侵权结果发生地包括被侵权人住所地，即浙江省诸暨市，故一审法院对本案具有管辖权。

对上诉人认为一审法院不具有管辖权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案第×××12号“”商标核定使用商品和服务项目为第11类，包括取暖及空气调节装置、电冰箱或制冷设备、冷冻冷藏机器设备等，与上诉人东莞菱电冷却设备公司生产的被诉侵权的冷却塔产品属类似商品；

第6132713号“”商标核定使用商品为冷却塔、液体冷却装置等，与上诉人生产的被诉侵权的冷却塔产品属同类产品，故上诉人未经被上诉人许可，在其冷却塔产品上使用“菱电冷却设备”字样，在其网站上使用“菱电”文字和与“”商标相近的图案，容易使相关公众认为上诉人的产品来源于被上诉人浙江菱电公司或者与被上诉人浙江菱电公司具有特定联系，导致混淆，故上诉人东莞菱电冷却设备公司的上述行为侵犯了被上诉人第×××12号“”、第6132713号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

对上诉人认为其系依据合法受让的第×××35号“菱电”商标生产被诉侵权产品，不构成侵权的主张，本院认为，案外人深菱公司于2014年8月14日取得第×××35号“菱電”注册商标；

2017年2月28日，深菱公司授权东莞菱电冷却设备公司生产销售“菱电”牌冷却塔，但第×××35号“菱電”注册商标于2019年12月2日经北京市高级人民法院二审判决确认无效。

经宣告无效的商标，视为自始即不存在，上诉人主张的合法授权没有法律依据。

同时，涉案第×××12号“”商标于1995年3月7日即注册，在制冷设备、冷冻冷藏机器设备行业具有一定知名度，上诉人于2013年至2018年间多次向商标局申请注册“菱电”商标，但未获成功，故其对“菱电”品牌应有所知晓，但其仍生产、销售标注“菱电”字样的冷却塔产品，主观上具有恶意，故对上诉人认为其使用“菱電”商标有合法授权、不构成商标侵权的主张，本院不予采纳。

另，上诉人主张其企业字号注册在前，被上诉人菱志公司受让第×××12号“”商标在后，其使用菱电字号具有在先权利，故不构成不正当竞争，对此，本院认为，涉案第×××12号“”商标于1995年3月7日即注册，而上诉人公司成立于2012年4月5日，在上诉人公司成立之前，该商标已经在冷却塔产品上享有一定的知名度，故上诉人认为其享有在先权利的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。

因上诉人字号侵权行为处于持续状态中，故上诉人主张字号侵权已过诉讼时效，本院不予支持。

被上诉人提交的公证书等证据证明上诉人在网站宣传资料上载明其系菱电牌冷却塔唯一生产厂家等内容，容易造成相关公众误解，构成不正当竞争，故对上诉人不构成不正当竞争的主张，本院亦不予采纳。

关于争议焦点三。

因被上诉人未举证证明其因被侵权所受的实际损失及上诉人因侵权所获得的利益，商标许可使用费难以确定，故可使用法定赔偿。

考虑到上诉人与深菱公司之间的商标授权情节、上诉人的行为同时侵犯涉案注册商标专用权及构成不正当竞争，一审法院综合考虑上诉人侵权行为的性质、情节、范围、经营规模、持续时间、主观过错程度以及涉案被诉侵权商标的知名度等因素酌情确定赔偿数额400000元，并无不妥，本院予以支持。

对上诉人认为一审法院判决的其他品牌案件的赔偿数额，与本案缺乏关联性，且各案案情差异较大，并不能作为本案确定赔偿数额的依据，故对上诉人的该主张，本院不予采纳。

综上所述，上诉人东莞菱电冷却设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人东莞市菱电冷却设备有限公司负担。

本判决为终审判决。