广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3564号上诉人（原审被告）：龙斯烯，住广东省广州市花都区*************，身份。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区********。

法定代表人：朱英毅，董事长。

委托诉讼代理人：崔云科，广东正粤律师事务所律师。

原审被告：广州市花都区花城好年华百货商店，住所地广东省广州市花都区*****（东边村委会对面综合楼5-7号铺）。

经营者：龙斯烯，住广东省广州市花都区*************，身份。

上诉人龙斯烯因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）及原审被告广州市花都区花城好年华百货商店（以下简称好年华商店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初2577号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

龙斯烯上诉请求：撤销广州市花都区人民法院作出的（2018）粤0114民初2577号民事判决，驳回轻出公司的诉讼请求。

事实和理由：1.龙斯烯接到一审法院传票、电话均以为是诈骗，故没有参与一审庭审。

收到判决书后，龙斯烯把法院相关材料拿去找涉案商品的经销商，商品经销商向厂商了解情况，但厂商表示不愿意承担责任。

2.涉案商品是经销商送货到涉案店铺进行销售的，共有2个，龙斯烯没有向经销商了解关于涉案商品的来源。

3.龙斯烯不清楚涉案商品是否其所营的好年华商店售出。

轻出公司辩称，同意一审法院的判决。

轻出公司向一审法院起诉请求：1.龙斯烯、好年华商店立即停止侵害第53237号商标权的行为；

2.龙斯烯、好年华商店赔偿轻出公司经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计1.5万元并承担连带责任；

3.龙斯烯、好年华商店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1966年12月1日，中国轻工业品进出口公司广州分公司经国家商标局核准在第18类商品包括煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电热水器等上核准注册第53237号商标。

轻出公司于2005年5月7日经核准受让取得第53237号商标。

2012年12月12日第53237号商标经核准续展注册有效期至2023年2月28日。

2011年12月，国家商标局作出（2011）商标异字第53478号“红了角HONGLIAOJIAO及图”商标异议裁定书，该裁定书认定轻出公司注册并使用在“电饭锅”商品上的“三角牌TRIANGLE及图”商标为驰名商标。

2016年11月8日，祝永良向浙江省衢州市华夏公证处申请办理保全证据公证。

同月16日，浙江省衢州市华夏公证处公证员、公证人员及轻出公司委托代理人张青、聂庚申一同来到位于广州市花都区*******店名显示“嘉年华购物广场”的商店。

张青以普通消费者的身份在上述商店购买了一个电饭锅，并从该商店当场取得一张《收据》（该收据号码为27086102）。

聂庚申使用手机对该门店内外及购买过程进行了拍摄。

公证员和公证人员使用公证处封签和骑缝章对所购买热水器进行了证据固定。

2017年3月20日，浙江省衢州市华夏公证处出具（2017）浙衢华证经字第358号公证书，证明以上所述与实际情况相符。

经当庭验视，轻出公司提供的公证封存物的包装和封签完整。

经拆封验视，公证封存物为电饭煲一个，电饭煲上有“”及文字“湛江三角家喻户晓”。

轻出公司陈述：被控侵权的电饭煲上的商标的图形是里面的三角加外面的圆圈，与轻出公司的商标图形构成相似，商标中的文字“三角”与轻出公司商标的文字“三角”完全相同，商标的整体与轻出公司商标的整体构成相似；

侵权产品与轻出公司的产品是相同商品。

轻出公司为了证明其维权支出提交了以下证据：浙江省衢州市华夏公证处开具的金额为400元的公证费发票1张及购买电饭煲支付的406元的收据一张。

好年华商店系于2013年6月3日注册的个体工商户，经营场所位于广州市花都区*****，登记经营者为龙斯烯，经营范围为日用杂品综合零售；

百货零售；

预包装食品零售等。

一审法院认为：轻出公司是第53237号商标的注册商标专用权人。

上述商标处于有效保护期内，核定使用的商品包括电热水器等商品，其商标的专用权依法受法律保护。

轻出公司的证据证明，第53237号商标为驰名商标且使用该商标的“电饭锅”商品在同行业内具有较高的知名度。

涉案被控侵权商品由好年华商店销售的事实，经公证机关予以证据保全公证，对该事实本院予以确认。

关于好年华商店销售被控侵权产品的行为是否侵害了轻出公司享有的注册商标专用权的问题。

首先，被控侵权商品与第53237号商标核定使用商品电力炊事用具为相同商品。

经对比，被控侵权产品上所使用的标识与“”轻出公司主张的第53237号“”注册商标从整体上来看，被控侵权商品上所使用的标识由圆圈和三角形组成，与第53237号注册商标的图样构成近似。

由于第53237号注册商标为驰名商标，被控侵权商品在“”使用文字“湛江三角”，相关公众施以一般注意力，很容易误认为是“三角”品牌产品，对被控侵权商品与轻出公司的“”电热水器的来源产生混淆和误认，导致相关公众误认为被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品之间有特定联系，足以使消费者误认为被控侵权商品为轻出公司生产或者轻出公司许可生产的商品。

故，一审法院依法认定该产品是侵犯涉案注册商标专用权的商品。

好年华商店应当对其销售的日杂用品具备相应的辨别能力，对其是否有权利人的合法授权具备较高的审查义务。

好年华商店销售被控侵权产品的行为侵犯了轻出公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

现轻出公司要求好年华商店立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于具体赔偿金额。

轻出公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故一审法院依法酌定好年华商店的赔偿数额。

综合考虑好年华商店侵权行为的性质、侵权的主观故意、经营方式及规模、被控侵权产品的种类、商标的知名程度以及轻出公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌情确定好年华商店的赔偿数额为7000元（包括轻出公司为制止侵权所支出的合理开支）。

一审法院对轻出公司诉讼请求超出上述赔偿数额的部分不予支持。

龙斯烯作为好年华商店的个体经营者，依法应当对好年华商店的上述债务承担责任。

好年华商店、龙斯烯经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利，一审法院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年8月6日判决:一、好年华商店、龙斯烯于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯轻出公司第53237号“”注册商标专用权的商品；

二、龙斯烯、好年华商店于判决发生法律效力之日起十日内向轻出公司赔偿经济损失以及合理开支共计7000元；

三、驳回轻出公司的其他诉讼请求。

案件受理费175元，由轻出公司负担93.3元，龙斯烯、好年华商店负担81.7元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院法予以确认。

二审诉讼期间，轻出公司没有提交证据。

龙斯烯为了证明涉案商品的来源，向本院提交以下证据（全部证据均为复印，无原件核对）：1.第7511178号商标的商标注册证，注册人为广东省湛江市家用电器工业有限公司，有效期自2011年2月28日至2021年2月27日。

2.廉江市欧信电器厂营业执照（副本），其中载明，廉江市欧信电器厂为个体工商户，其经营者为韩成海。

3.《中国国家强制性产品认证证书》，其中载明：廉江市欧信电器厂制造的西施型自动电饭煲符合强制性产品认证实施规则，发证日期为2013年4月19日，有效期至2018年4月19日。

4.广东红三角电器实业有限公司的营业执照（副本）。

5.《授权委托书》，其中载明：广东红三角电器实业有限公司授权廉江市欧信电器厂使用第8796406号、第7646372号商标生产加工电饭煲产品，授权日期自2015年9月7日至2018年10月8日止。

6.第8796406号商标的商标注册证，商标权人为广东红三角电器实业有限公司，商标有效期自2011年11月14日至2021年11月13日。

7.第7646372号商标的商标注册证，商标权人为广东红三角电器实业有限公司（因该复印件内容不清晰，未能辨别其中所载有效期限）。

龙斯烯称，上述证据由经销商提供，其不清楚涉案商品具体来源于何厂家，由于购买涉案商品时间为2016年，故已找不到当时交易的票据。

轻出公司对上述证据质证认为：1.上述证据均无原件，对真实性、合法性、关联性均不予认可，且上述证据不能证明产品具体来源，龙斯烯的合法来源抗辩不成立。

2.确认涉案被诉商品上所使用的商标与第7511178号商标近似，图形商标部分是相同的，但电饭煲上的“湛江三角家喻户晓”也是标识的一部分。

本院对上述证据认定如下：因龙斯烯所提交的上述证据均为复印件，且其未能提交上述证据的原件，故其所提交上述材料的真实性缺乏证据佐证，其应对此承担举证不能的法律责任，轻出公司对上述证据的真实性亦不确认，且上述证据并非形成于一审判决作出后，龙斯烯也未能举证证实其所提交的上述证据符合新证据的形式要件，故本院对龙斯烯所提交上述材料的证据效力不予采纳。

另查，龙斯烯未到庭参加一审庭审，亦未向一审法院提交证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为龙斯烯的合法来源抗辩是否成立。

因龙斯烯上诉主张被诉侵权产品有合法来源，故需判断其合法来源的主张是否符合法律规定。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

销售者主张合法来源抗辩成立需要具备两个条件，一是要举证证明商品的具体来源，二是销售商品的来源要合法，履行了正常的进货手续，尽到了合理的审查注意义务。

本案中，对于被诉侵权产品是否有合法来源的问题，首先，龙斯烯于一审诉讼中未向法院具体说明并举证被诉侵权产品的来源，且其于二审诉讼中也称其不清楚被诉侵权产品具体来源于何商事主体。

鉴于龙斯烯至今未能提供并举证证实被诉侵权产品的具体来源，故其关于被诉侵权产品有合法来源的意见，未符合上述第一个条件。

其次，龙斯烯作为销售被诉侵权产品的个体工商户的经营者，其至今未能提交购货合同、付款票据等证实被诉侵权产品属于正常渠道进货，且龙斯烯也确认其并未向经销商了解关于涉案商品的来源，其也未能举证证实其已对被诉侵权产品的来源尽到审慎义务，可见，龙斯烯的抗辩也不符合上述第二个条件。

最后，龙斯烯于二审诉讼中向本院提交的商标注册证、《授权委托书》及营业执照等复印件的真实性缺乏证据佐证，不能作为认定事件事实的依据，且上述材料涉及三个商事主体，龙斯烯也未能说明被诉侵权产品具体来源于何主体。

因此，龙斯烯的合法来源抗辩不成立。

至于龙斯烯上诉称经销商仅送2个涉案被诉侵权商品到涉案店铺进行销售的意见，亦缺乏证据真实，本院对此不予采纳。

鉴于双方当事人均未举证证实因侵权行为遭受的经济损失的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，现一审法院综合考虑好年华商店侵权行为的性质、侵权的主观故意、经营方式及规模、被诉侵权产品的种类、商标的知名程度以及轻出公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定好年华商店的赔偿数额为7000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，龙斯烯的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由龙斯烯负担。

本判决为终审判决。