广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初18718号原告：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市普陀区******弄129支弄1号楼309室，统一社会信用代码913**********891XK。

法定代表人：楼某1。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李英，广东红树律师事务所律师。

被告：田芳，女，土家族，1985年11月26日出生，住湖北省五峰土家族自治县********，公民身份号码420************120，系“佛山市禅城区垚燚一点点奶茶小吃店”的经营者。

原告生根餐饮管理（上海）有限公司与被告田芳侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人张全军以及被告田芳到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告请求本院判令：1.被告停止侵害原告第7862330号、第19241271号商标专用权的行为：即停止在其经营的实体店铺内使用与原告相同的“1點點”标识；

2.被告赔偿原告经济损失50000元，原告维权支出的公证费1030元，律师费10000元，合计61030元；

3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：一、原告商标经过长期广泛使用，具有极高的知名度及显著性。

原告是由台湾的宏美控股有限公司在2011年8月25日投资设立的一家总部位于上海的专业从事餐饮管理、餐饮服务以及以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业。

2012年9月14日，原告法定代表人楼某1经核准注册取得第7862330号“”商标，核定使用商品类别为第43类备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆等，商标注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。

2016年3月8日，楼某1申请注册了同上述商标基本相同的第19241271号“”商标，核定使用商品类别同上，商标注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。

上述商标广泛用于原告遍布全国各地的“1點點”奶茶店，在国内奶茶饮品市场具有广泛影响。

截至2019年5月17日，原告及其关联企业在全国已有加盟店铺2200余家，遍及上海、广东、福建、江苏、浙江、湖南、四川、北京、安徽等多个省市，品牌的知名度及美誉度极高。

由于上述商标具有极高的市场知名度，进而被大量餐饮商家以假冒的方式侵权。

为有效制止侵权，商标注册人楼某1分别于2017年11月30日、2018年7月6日，签署书面《商标授权许可及维权授权书》授权原告以自身名义对侵害上述商标的商标权及不正当竞争行为进行维权，维权形式包括投诉、举报及诉讼等。

二、被告未经授权在其经营的实体店铺内使用与原告相同的商标，足以造成相关公众的混淆，严重损害了原告的商标专用权。

被告专业从事奶茶餐饮行业，利用原告商标已有的显著性和市场影响力在其经营的实体店铺内的招牌、宣传牌、点餐台、菜单、员工工服以及奶茶饮品杯、封口膜、吸管等显著位置上大量使用原告的“1點點”标识，使相关公众误认为被告与原告存在特定的关联，严重侵害原告的商标专用权，给原告造成重大的损失。

2019年12月28日，原告就被告实体店铺内的侵权行为进行实地录像取证申请证据保全，北京市国信公证处出具了（2020）京国信内京证字第00289号公证书。

三、被告的侵权行为给原告造成重大经济损失，应承担侵权责任。

原告是一家以特许加盟为经营模式的企业，原告通过严格的产品质量控制及规范的服务和大量的市场推广宣传，“1點點”品牌已是国内知名的餐饮连锁服务品牌，具有极高的市场影响力。

被告在其经营的实体店铺上大量使用原告的“1點點”标识，损害了原告的商标专用权，给原告造成重大的经济损失。

原告根据商标法以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，诉请人民法院依法保护原告的合法权益。

被告辩称,1.被告对于“垚燚1點點”商标的使用是对已取得注册商标专用权的注册商标的合法使用，不构成商标侵权。

“垚燚1點點”商标的注册人为广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司（简称“广州垚燚公司”），商标注册证号：第**，商标有效期限自2018年7月1日到2028年3月20日，核定使用商品/服务项目类别为第43类：备办宴席；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

酒吧服务；

茶馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

流动饮食供应。

广广州垚燚公司将“垚锬1點點”商标授权给被告使用，许可使用形式为普通许可。

广州垚燄公司获准注册的第23103544号“垚燚1點點”商标，处于法律规定的保护期内，依法应受到法律的保护。

因此，被告依据商标注册人的授权使用“垚燚1點點”商标，用于门店的户外广告牌、宣传灯箱、店内装饰、装修、装潢、饮品外包装、包装袋、面巾纸、员工服装、设备、宣传品等都是对已取得注册商标专用权的注册商标的合法使用，不构成商标侵权。

另，根据商标局官网显示，原告的“1點點”商标目前正出于“撤销/无效宣告申请审查中”，其所主张的商标权利尚处于争议阶段。

2.对于两注册商标之间的争议，原告应先向商标行政主管机关申请解决，原告直接向人民法院起诉被告侵犯其商标权是错误的。

原告的起诉不符合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，应当对其诉讼请求予以驳回。

3.“垚燚1點點”与原告注册商标“”差别显著，并不构成近似商标，被告并未侵犯原告的注册商标专用权。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二以及《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定，将上述两个商标比较可以发现，“垚燚1點點”商标由五个字组成，而“”商标只有三个字组成，前者比后者对了“垚燚”两字，读音也相去甚远。

从图形的构图来看也不相同，前者是汉字加数字组成;而“”中“點”字中的四个小点位于正下方，与“垚燚1點點”商标的“點”字四个小点位于左下方存在明显差异。

总体而言，“垚燚1點點”商标偏文字属性，而“”商标的设计更具艺术性，存在显著的差别。

且原告并无证据证明，“1點點”三个字具有显著性，使得奶茶市场的相关公众只要看到这三个字或者听到其读音，就会直接联系或联想到原告的产品及品牌。

因此“垚燚1點點”与原告的两个注册商标不构成近似。

4.被告的店面标识为“垚燚1點點”，该店面外观设计具有外观设计专利，被告对店面装饰、装潢的设计使用都是合理合法的。

被告的垚燚一点点店面外观设计证书号是第2021315号，专利号：ZL201830534350.5,专利申请日：2018年9月21日，授权公告日为2019年1月15日。

被告的店面依照该外观设计作为店面，店面标识为“垚燚1點點”，而非原告举证公证书上所显示的“1點點”标识，被告对店面装饰、装潢的设计使用都是合理合法的，使用的是“垚燚1點點”商标，并没有侵犯原告的注册商标专用权，没有严重危害原告的合法权益。

5.原告的注册地址为上海，被告的店面地址为佛山市禅城区****，双方的潜在客户消费群体不一样，并不会导致消费者的误认。

6.原告要求被告赔偿其经济损失及维权合理费用的主张缺乏事实和法律依据。

被告的行为不构成商标侵权，无需赔偿原告的损失。

根据商标法和相关法律法规的规定，原告没有提供相应的证据证明其所主张的损失是如何计算得来的，也没有提供证据证明其在侵权期间因侵权行为受到的损失或被告在侵权期间因侵权而取得的利益，因此应由原告承担举证不能的后果。

此外，根据原告证据，仅仅依据“1點點”门店数量统计表及开店加盟费说明并不能认定其注册商标具有较高的知名度和显著性，被告的行为也并不会对原告造成严重经济损失。

对于公证费用，公证书的内容并非真实地反映客观情况，存在篡改恶意串通的可能，由此产生的费用不应由被告承担。

因此，原告要求的赔偿数额及各项诉讼请求，没有事实和法律依据，应予以驳回。

原告和被告均依法提交了证据，本院组织进行了质证。

原告证据：1.（2018）泸东证字第803号公证书（第7862330号商标注册证）、《商标授权许可及维权授权书》;2.（2019）泸东证字第4365号公证书（第19241271号商标注册证）、《商标授权许可及维权授权书》；

3.原告关联企业的《商业特许经营合同》（节选）；

4.“1點點”品牌奶茶店的开业商户统计表；

5.“1點點”品牌在上海、广州开设的直营店铺的国家企业信用信息公示查询列表（部分）；

6.北京市国信公证处（2019）京国信内经证字第00289号公证书；

7.原告注册商标与被告作为商标性使用的标识比对图；

8.北京市国信公证处出具的公证费发票；

9.委托代理合同、深圳市增值税专用发票。

本院认证：被告对证据1、2、5、6、8、9的真实性无异议，本院对真实性予以确认；

证据3有原件核对，本院对真实性予以确认；

证据4系原告单方出具，未提供相关合同、店铺工商信息等予以佐证，本院不予采信；

被告不认可证据7的比对结论，对于两者是否构成相同或近似，待后依法认定。

被告证据：商标注册证（第23103544号）、垚燚一点点品牌经营授权书、品牌服务协议书、商铺租赁合同、停业证明。

本院认证：被告对商标注册证、商铺租赁合同的真实性无异议，本院予以确认；

垚燚一点点品牌经营授权书、品牌服务协议书上均加盖印章，虽然品牌服务协议书上的印章与品牌经营授权书有异，但协议书抬头记载的公司名称与品牌经营授权书一致，能够相互印证，且与商标注册证可以整体上相互印证，故本院对真实性均予以确认；

停业证明实为证人证言，但证人并未出庭作证，被告不予认可，本院不予采信。

综合全案证据，查明如下事实：一、原告及注册商标的情况原告生根餐饮管理（上海）有限公司成立于2011年8月25日，经营范围为餐饮管理等。

原告法定代表人楼某1注册有第7862330号“”商标及第19241271号“”商标，其中第7862330号商标核定使用服务项目为第43类餐馆，餐厅，茶馆，咖啡馆，快餐馆等，注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日；

第19241271号商标核定使用服务项目为第43类餐馆，餐厅，茶馆，咖啡馆，快餐馆等，注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。

楼某1分别于2017年11月30日、2018年7月6日出具《商标授权许可及维权授权书》各一份，明确将其注册的包括第7862330、19241271号商标在内的多个注册商标许可原告在中华人民共和国大陆地区使用，许可类型为普通使用许可，许可使用方式包括原告自行使用及以特许经营方式授权被特许方使用等，且原告有权以自己名义就侵犯上述商标的行为进行维权、起诉、索赔等，在该授权书签订前，楼某1对原告以自身名义采取的商标或反不正当竞争的维权行为予以追认，并同意相关维权行为所得权益归于原告，许可期限自本授权书签订之日起至楼某1不再为注册商标权利人或注册商标被注销时止。

原告提交的原告关联企业的《商业特许经营合同》（节选）、“1點點”品牌在上海、广州开设的直营店铺的国家企业信用信息公示查询列表（部分）等证据显示，原告以特许经营方式使用上述注册商标，在全国多地开设有多家“1點點”品牌奶茶店。

二、原告主张的侵权行为情况北京市国信公证处出具的（2020）京国信内经证字第00289号公证书记载，2019年12月28日，原告委托的代理人李桂林使用手机注册并使用“移动公证”APP应用软件内的“录像取证”功能对位于佛山市禅城区佛山市禅城区***道东方广场一门头招牌为“”的街铺进行录像取证，显示，该店柜台装饰和餐牌上使用“垚燚1點點”，员工工服背部使用“一点点”，饮品杯、吸管以及包装袋上使用“垚燚1點點”。

原告为此支出公证费1030元。

原告认为，被告在其经营的实体店铺内突出使用“1點點”“一点点”，侵犯了原告第7862330、19241271号注册商标专用权。

被告认为其所使用的上述标识与原告注册商标不相同。

三、被告的相关情况原告取证的店铺，系被告田芳于2019年6月3日经工商登记成立的个体户“佛山市禅城区垚燚一点点奶茶小吃店”，位于佛山市禅城区*****方广场蓝宝石LB10。

原告立案时以该小吃店为被告提起诉讼，但该店铺已于2020年9月4日注销登记。

2019年5月10日，广州垚燚公司（甲方）和被告田芳（乙方）签订《品牌服务协议书》，甲方为乙方在禅城区永安路文龙街的单店提供开设餐饮业务指导及技术服务，其中第三条约定，甲方为垚燚一点点商标的合法使用权人，未经甲方任何人不得非法使用，乙方接受甲方开业指导及技术服务后根据自身需要自由选择在甲方授权期限内无偿使用。

2019年5月11日，广州垚燚公司出具《垚燚1點點品牌经营授权书》，授予田芳使用“垚燚1點點”商标名称，有效期两年。

诉讼中被告举证了第23103544号注册商标证，该注册商标为“垚燚1點點”，核定使用在第43类的餐厅、餐馆、茶馆、饭店等服务上，注册有效期2018年3月21日至2028年3月20日。

对此，原告认为对该商标证的真实性无异议，但该商标已经在2019年7月9日被无效宣告，且原告主张被告侵权并非是基于其使用“垚燚1點點”，而是在相关装饰上突出使用“1點點”。

四、其他被告主张，其听说过原告的“”品牌，但认为“垚燚1點點”和“”是两个不同的品牌。

本院认为，原告法定代表人楼某1是第7862330、19241271号注册商标的注册人，上述注册商标在有效期内，其专用权应受法律保护。

原告是上述注册商标普通使用许可的被许可人，并经商标注册人楼某1明确授权可以以原告名义提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，原告有权提起本案诉讼，是适格的原告。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

根据工商登记的公示信息，“佛山市禅城区垚燚一点点奶茶小吃店”在诉讼过程中已注销登记，丧失了诉讼主体资格。

在此情况下，应由该店的经营者即被告田芳作为被告继续诉讼。

一、关于是否侵权的问题首先，被告在饮品店所使用的“”“垚燚1點點”“一点点”“垚燚1點點”，能够发挥识别服务来源的作用，属于商标性使用。

其次，被告虽然经过广州垚燚公司授权使用“垚燚1點點”商标，但应当依法规范使用，但其使用的“”，前面的“垚燚”两字和底色接近，一般公众对此不易察觉；

“一点点”并非被告获得授权的标识；

而“垚燚1點點”“垚燚1點點”组合中，“1點點”以加粗或以前后对比明显的大字呈现，属于突出使用。

综上，上述各被诉标识不属于对授权注册商标的规范使用，应继续审查是否属于商标侵权。

再次，依据商标法的相关规定，视觉上基本相同的，可以认定为商标相同；

通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。

其中知名度因素在商标比对中发挥者重要作用。

原告商标知名度不高:通常按照音、形、义等自然因素进行整体的比对；

原告商标具有较高的知名度：比对不限于商标标识的构成因素，而考虑其实际使用背景；

两者知名度相差悬殊，通常比对主要部分，而不采取整体比对。

原告两注册商标具有一定的知名度，而没有证据显示“垚燚1點點”具有相应的知名度。

根据上述法律比对规则，将原告注册商标和被告使用的标识进行比较，可以认定被告使用的“1點點”“一点点”与原告两注册商标构成商标近似。

被告未经许可，在同一种服务上使用与原告注册商标近似的标识，侵害了原告第7862330号、第19241271号注册商标专用权。

二、关于民事责任的问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，根据具体案情，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

如前查明的事实，实施侵权行为的“佛山市禅城区垚燚一点点奶茶小吃店”已经注销登记，不再经营，原告也没有举证证明被告的侵权行为仍然继续存在，故原告主张被告停止侵权，已不再具有事实依据，本院不予支持。

关于赔偿数额。

被告在加盟广州垚燚公司时已经知道原告的奶茶品牌“一点点”，其加盟时姑且不说审查加盟商标是否处于无效宣告状态的情形，其加盟后不规范使用授权商标，突出使用“1點點”，不属于法律上规定的赔偿免责事由，依法应当承担赔偿责任。

因原告提供的证据难以确定被告因侵权所获得的利益或者原告因被告的侵权行为所受到的损失，原告亦没有举证可以参照适用商标许可使用费的合理倍数，本院按照商标法第六十三条第三款规定适用法定赔偿，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的实施时间等情节，并将原告为制止侵权行为的合理开支纳入赔偿，酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共18000元。

原告主张超出该数额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款，第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告田芳于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告生根餐饮管理（上海）有限公司赔偿经济损失及维权合理费用共18000元；

二、驳回原告生根餐饮管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。

本案受理费663元，原告负担163元，由被告负担500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。