河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终184号 上诉人（原审被告）：文安县久汉金属制品有限公司，住所地：河北省廊坊市文安县新镇镇鹿町村。

法定代表人：吴伟帅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑栓成，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁朝，北京德恒（石家庄）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：杨志武，男，1974年5月28日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。

被上诉人（原审原告）：王庭贵，男，1978年2月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

二被上诉人委托诉讼代理人：邢万**，浙江专橙律师事务所律师。

上诉人文安县久汉金属制品有限公司（以下简称久汉公司）因与被上诉人杨志武、王庭贵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初164号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人久汉公司委托诉讼代理人郑栓成，被上诉人杨志武、王庭贵委托诉讼代理人邢万**到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

久汉公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初164号民事判决，发回重审或者改判上诉人不构成侵权，驳回杨志武、王庭贵诉讼请求。

2、一审诉讼费、上诉费由杨志武、王庭贵承担。

事实及理由：1、被诉侵权产品没有落入杨志武、王庭贵专利产品保护范围内,一审法院认定错误。

久汉公司与杨志武、王庭贵申请的专利和制造的产品虽有相似但也差异明显,有诸多不同之处。

又因该部件较小且结构简单,要点区别明显,不会轻易造成消费者的混淆和误导,况且所谓的消费者也不是一般意义上的消费大众、百姓,实际多是各类品牌空调的厂家,而且他们大多会选择与空调配套销售,专业认知和辨识水平更高。

久汉公司申请的外观专利证书号为ＺＬ20173017××××.3,专利权人为吴伟帅（即久汉公司的法定代表人兼实际控制人）,杨志武、王庭贵申请的外观专利证书号为ＺＬ20163035××××.8，根据专利法规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

对比久汉公司和杨志武、王庭贵的专利产品,差异明显:（1）产品名称不同。

久汉公司的专利产品名称为“空调橡胶平台减震底座”,可见专用于空调安装使用;杨志武、王庭贵的专利产品名称为橡胶减震支架。

（2）外观设计图片不同,俯视图和仰视图均区别明显,一眼就能识别。

从仰视图看,久汉公司的专利产品中心为方孔;而杨志武、王庭贵的专利产品中心为圆孔。

从俯视图看,久汉公司的专利产品两边螺丝孔也有方形的设计,而且该减震脚的死角均做了圆润的设计，而杨志武、王庭贵的专利产品则没有该特征。

（3）更重要的是,久汉公司是严格按照自己获得授权的专利制造并非仿制杨志武、王庭贵的产品,而且在实际销售的产品上印有明显的“久”“汉”字样,更不可能造成混淆。

既有合法授权又是合规生产销售,何来侵权之说。

2、久汉公司主观不具备任何过错,没有侵权之意也不具备侵权之实。

久汉公司在生产经营过程中,时刻关注着产品专利问题,并已在国家知识产权局中申请了自己产品的专利（专利号ＺＬ20173017××××.3）,并且一直生产自己获得专利权的产品,并没有超出授权范围,久汉公司已经尽到了生产经营者的合理注意义务,由于杨志武、王庭贵的专利与通用支架没有明显区别,而且久汉公司自身具备该产品的专利,因此在生产、销售过程中,主观上将其认定为通用技术并无不当,久汉公司主观上不具备过错。

3、久汉公司也因具有先用权而不应承担侵权责任;而且根据申请日前后的市场实际情况,杨志武、王庭贵所获专利产品早已丧失了新颖性和创造性,使用的也是公知技术、通用技术。

久汉公司于2016年5月10日工商注册登记,但在此之前就一直从事包括案涉产品在内的金属制品的生产及销售工作,杨志武、王庭贵的专利申请日却为2016年8月1日,所以在该申请日以前久汉公司就已自行设计了产品,购买了机器,定做了模具,并进行了生产、销售,具有先用权,至今也未超出当初的生产范围,不构成侵权。

而且在杨志武、王庭贵专利申请日之前,多个机械采购网站和厂家已经在销售与专利号20163035××××.8相类似的同类产品,所以,虽然杨志武、王庭贵的该专利已经获得授权,但其实早已丧失了新颖性和创造性,不符合专利法第二十二条第一、二款的规定。

4、退一步讲,即使错误地认定了久汉公司生产的产品侵权,一审法院判赔数额过高。

首先,该产品目前在市面上的销售额为2-3.5元／个之间,价格非常低廉。

其次,杨志武、王庭贵未提交久汉公司侵权的数量、时间等,难以确定所谓的侵权跨度,实际久汉公司产量非常有限,大部分也都是在杨志武、王庭贵申请日前制造,又因该部件市场非常小竞争者又多,久汉公司也根本没有获益连成本都没有收回。

一审法院酌定赔偿四万元,久汉公司难以承受和不公。

杨志武、王庭贵提交书面答辩意见称：1、被诉侵权产品已经落入了涉案专利的保护范围。

杨志武、王庭贵为专利号20163035××××.8的“橡胶减震支架”外观设计专利的专利权人,专利权人依法取得的外观设计专利权,在专利权有效期间,应受到专利法保护。

久汉公司生产并销售的“空调橡胶平台减震底座”与涉案外观设计专利“橡胶减震支架”产品为相同种类产品,同为空调外机减震支架，二者采用了相近的外观设计,以一般消费者的知识水平和认知能力,二者在外观设计的整体视觉效果上无差异。

久汉公司未经杨志武、王庭贵的许可,私自为生产经营目的制造、销售人二人的专利产品,属于侵犯外观设计专利权的行为。

另外,专利侵权比较的是涉案专利与被诉侵权产品,并不是涉案专利与案外专利的比较。

2、久汉公司自有专利申请日在涉案专利授权后,不能证明其不存在专利侵权之故意，且答辩人无须证明久汉公司有故意。

专利权人无须承担被诉人具有主观过错的举证责任，即专利侵权以无过错责任为原则。

涉案专利本身已经完全公开,任何人都可以查询得知其设计方案,已经以公开换保护,任何人都不得未经许可、以生产经营为目的制造、销售涉案专利产品。

由于外观设计专利的审查流程,并不进行实质审查,久汉公司在答辩人的外观设计的基础上,在涉案专利授权后,提交外观设计申请完全可以获得授权。

但新专利的授权这并不能保证该专利产品的实施不会构成对在先专利的侵权。

本案中,久汉公司提出的201730171312.3号外观设计专利申请日为2017年5月11日,授权公告日为2017年12月5日。

该专利的申请日晚于涉案专利的授权公告日2017年2月22日。

久汉公司明显是利用外观设计专利审查之程序漏洞,使用涉案专利进行了二次申请。

该201730171312.3号外观设计专利与本案无关,本身也不具有稳定性。

3、久汉公司针对现有技术抗辩的举证均与其实际生产和销售的产品设计方案不同,且该证据与专利无效过程中的证据材料相同,国知局已经作出了维持专利有效的决定。

久汉公司就其2016年5月10日注册登记后,涉案专利申请日2016年8月1日之前,就已经对生产、销售被控侵权产品做出了准备,没有提供任何证据材料,不能证明其具有先用权。

3、一审法院判赔数额符合法定赔偿的酌定范围。

本案诉讼代理费20000元,公证和产品购买成本1560元,且不计算无效程序的差旅和代理费支出。

本案法定赔偿数额不到20000元。

根据专利法第六十五条的规定,法定赔偿数额应在一万元以上一百万元以下。

结合本案中外观设计专利的专利类型、有效期、侵权行为，一审法院判定的赔偿范围符合法律规定。

杨志武、王庭贵向一审法院起诉请求：1.判令久汉公司立即停止一切侵害杨志武、王庭贵2016303597118号外观设计专利权的行为；

2.判令久汉公司就侵害杨志武、王庭贵外观设计专利的行为赔偿杨志武、王庭贵经济损失人民币10万元、律师费20000元、公证费1200元、侵权产品购买费360元，合计121560元；

3.判令久汉公司在www.suning.com网站上连续三日发布声明，为杨志武、王庭贵消除影响；

4.判令本案诉讼费全部由久汉公司承担。

一审法院认定：杨志武、王庭贵为专利号ＺＬ20163035××××.8的“橡胶减震支架”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2016年8月1日，授权公告日为2017年2月22日。

该外观设计专利图片或照片为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图。

该专利权现为有效法律状态。

久汉公司为有限责任公司（自然人独资），住所地河北省廊坊市文安县新镇镇鹿町村，法定代表人吴伟帅，注册资本500万人民币，成立日期2016年5月10日，经营范围：制造销售空调支架、电视挂架、家电配件、电缆桥架及配件、轻钢龙骨及配件、金属穿线管及配件、电线电缆；

静电喷涂；

货物的进出口。

2019年1月15日，浙江专橙律师事务所律师委托代理人叶海霞在浙江省杭州市方公证处公证员应某、公证员助理林敏的监督下，使用该公证处的电脑进行操作，登录“苏宁易购”网站查看于2019年1月8日在卖家“文安县久汉金属制品”店铺购买“帮客材配久汉1Ｐ2Ｐ3Ｐ5Ｐ空调减振平台支架橡胶外机底座18元／套”的订单，商品单价360元、数量1个，卖家“文安县久汉金属制品”网店经营者营业执照信息为“文安县久汉金属制品有限公司”。

浙江省杭州市方公证处对上述过程进行了公证并拍照、封存，出具了（2019）浙杭东证字第712号公证书。

同日，叶海霞在公证人员的监督下拆开2019年1月14日公证处接收的派送至浙江省杭州市西湖区北山街道体育场路538号金祝大厦2楼202的包裹，取出两盒商品，对其中一盒进行查看，随后叶海霞将查看完成的一盒商品重新装入包裹包装箱内，公证人员对上述包装箱进行密封并加贴封条。

浙江省杭州市方公证处对上述过程进行了公证，对所购物品进行拍照、封存，出具了（2019）浙杭东证字第65号公证书。

在庭审中，将被控侵权产品与杨志武、王庭贵提交的外观设计专利证书及附图进行比对，在整体视觉效果上无明显差异。

一审法院认为，杨志武、王庭贵为专利号ＺＬ20163035××××.8的“橡胶减震支架”外观设计专利的专利权人，专利权人依法取得的外观设计专利权，在专利权有效期间，受我国专利法保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与外观设计专利相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

久汉公司销售的“空调橡胶平台减震底座”与涉案外观设计专利“橡胶减震支架”产品为相同种类产品，二者采用了相近的外观设计，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在外观设计的整体视觉效果上无差异。

久汉公司销售的“空调橡胶平台减震底座”落入了“橡胶减震支架”外观设计专利权的保护范围，属于侵犯外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

杨志武、王庭贵要求久汉公司在网站上发布声明消除影响的诉讼请求理据不足，不予支持。

久汉公司提供的在先专利证据无法证明二原告专利为现有技术，不予支持。

在本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益及专利许可使用费均难以确定，根据本案专利权的类型、侵权行为的性质和情节，酌定久汉公司赔偿杨志武、王庭贵经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计40000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款的规定，判决如下：一、文安县久汉金属制品有限公司自判决生效之日起停止销售侵犯专利号ＺＬ20163035××××.8的“橡胶减震支架”外观设计专利权的产品；

二、文安县久汉金属制品有限公司自判决生效之日起十日内赔偿杨志武、王庭贵经济损失及合理费用共计40000元；

三、驳回杨志武、王庭贵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2740元，由杨志武、王庭贵负担740元，文安县久汉金属制品有限公司负担2000元。

二审中，久汉公司提交两份证据：1、专利号为：ＺＬ20173017××××.3，申请日为2017年5月11日，授权公告日为2017年12月5日，专利权人为吴伟帅，名称为“空调橡胶平台减震底座”的外观设计专利证书及相关附件；

2、被诉侵权产品网上销售照片。

用以证明被诉侵权设计没有落入涉案专利保护范围，不构成侵权。

杨志武、王庭贵对证据1的关联性有异议，认为证据1申请日在涉案专利授权公告后，不具有与涉案专利的比对价值，也不能作为现有设计抗辩的依据；

对于证据2，没有原件，真实性、合法性无法确认，且从图片上看与涉案专利设计方案完全相同。

杨志武、王庭贵提交国家知识产权局（第42600号）外观设计无效宣告决定书1份：记载无效宣告请求人为吴伟帅，专利权人为杨志武，专利号20163035××××.8，无效宣告请求日为2019年5月21日，决定日为2019年12月3日，决定维持20163035××××.8号外观设计专利权有效。

证明涉案专利稳定，结合对久汉公司侵权行为的保全证据，证明久汉公司实施了侵权行为。

久汉公司对该证据的真实性认可，但认为与本案关联性不大。

本院认为久汉公司证据1申请日晚于涉案专利申请时间，且专利权人为吴伟帅，并非久汉公司，与本案不具有关联性，不予采纳，对据2的证明目的不予认可，对杨志武、王庭贵提交的无效宣告决定书予以确认。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明，一审期间，久汉公司于2019年5月21日针对杨志武、王庭贵专利号为ＺＬ20163035××××.8的涉案外观设计专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局经审查，于2019年12月3日决定维持涉案外观设计专利权有效，该决定已生效。

本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有两个：1、久汉公司是否构成涉案外观设计专利侵权；

2、如构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于第一个争议焦点问题。

久汉公司是否构成涉案外观设计专利侵权，关键要看被诉侵权设计是否落入涉案授权外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权保护范围。

”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品用途，可以参照外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计专利是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，涉案授权外观设计产品名称为“橡胶减震支架”，产品用途为用于空调室外机安装用减震支架；

被诉侵权产品名称为“空调橡胶平台减震底座”，产品用途为安装空调用的配件。

庭审中久汉公司与杨志武、王庭贵均认可被诉侵权产品与涉案授权外观设计产品用于空调的减震，故二者均为空调减震类装置，用途相同。

关于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似。

涉案授权外观设计专利授权公告文本上附有外观设计图片或照片和简要说明，可见设计要点在于产品形状。

将被诉侵权外观设计与涉案授权外观设计比对，二者主要相同点在于：都具有厚度相当的扁平长方形圆角底座，底座上部居中均有一凸起圆角四棱台座体，座体侧面转弯处均带有明显圆角，座体顶端带有圆形垫片、六角螺母和螺杆，底座两侧各有一圆形通孔，底部中心有一凹洞；

二者主要区别点在于：被诉侵权设计底座上部两侧的圆形通孔处有方形的凹槽，底部中心凹洞口为方形，而涉案授权外观设计底座上部两侧的圆形通孔没有方形的凹槽，底部中心凹洞口为圆形，且凹洞中可见螺杆。

对于减震支架类产品，上述区别中底部中心凹洞口属于使用时不容易看到的部位，底座上部两侧的通孔凹槽所占比例较小，对整体视觉效果均不具有显著影响。

以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者近似，被诉侵权产品外观设计落入涉案授权外观设计专利权的保护范围，久汉公司未经杨志武、王庭贵许可，以生产经营为目的，生产、销售被诉侵权产品构成对涉案授权外观设计专利的侵权。

久汉公司提出其实施的外观设计属现有设计，提交了在先专利证据，并依前述证据向国家知识产权局针对涉案授权外观设计专利提出无效宣告请求，国家知识产权局经审查，认定与涉案授权外观设计具有明显区别，维持涉案外观设计专利权有效，其提交的证据无法证明其主张，该抗辩不能成立；

久汉公司还提出其在涉案专利申请日前已经设计了产品，购买了机器，定做了模具，并进行生产、销售，至今未超出当初生产范围，具有先用权，不构成侵权，但无证据证明，其抗辩亦不能成立。

关于第二个争议焦点问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，杨志武、王庭贵和久汉公司均未举证证明专利权人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、涉案专利许可使用费，故损失数额应由法院依据《中华人民共和国专利法》的相关规定酌定。

考虑到久汉公司的具体情况，本案专利权的类型、侵权性质和情节、权利人为维权而产生的合理开支等因素，原判酌定久汉公司赔偿4万元并无不当，应予以维持。

综上，久汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2000元，由文安县久汉金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。